Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1298, 21/01830 tot en met 21/01840

De volgende door de rechtbank vastgestelde feiten hebben partijen niet bestreden en neemt het Hof over, met toevoeging van hetgeen onder 2.4.3 en 2.4.4 is vermeld.

2.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met ‘market making’ en, mede in dat kader, handel in financiële instrumenten. Zij verschaft liquiditeit voor financiële producten en zorgt ervoor dat op (elektronische) handelsplatformen, zoals Euronext, handel mogelijk is in effecten, in het bijzonder van [financiële producten] . Daartoe geeft belanghebbende continu en onder alle marktomstandigheden bied- en laatkoersen af. De biedkoers geeft de (hoogste) prijs weer die zij bereid is te betalen voor een [financiële producten] . De laatkoers is de (laagste) prijs waarvoor zij een [financiële producten] aanbiedt. Belanghebbende geeft verder op verzoek tegen vergoeding laat- en biedprijzen af aan institutionele partijen, zoals pensioenfondsen, buiten de gereguleerde markten om.

2.1.2. Daarnaast fungeert belanghebbende als authorized participant voor partijen die [financiële producten] uitgeven. Zij garandeert in dat kader aan uitgevende partijen dat zij bied- en laatprijzen zal afgeven op de betreffende beurs. In ruil daarvoor ontvangt zij quoting fees, ook genoemd liquidity provisions.

2.1.3. De activiteiten van belanghebbende worden uitgeoefend op beurzen binnen en buiten de Europese Unie (hierna: EU), waaronder in het Verenigd Koninkrijk (het VK). De afnemers van de door belanghebbende verrichte prestaties zijn ook zowel binnen als buiten de EU gevestigd.

2.2.1. Belanghebbende heeft dochtervennootschappen in Singapore, in de Verenigde Staten en in Hong Kong. Zij heeft met elk van die dochtervennootschappen een Transfer Pricing Implementation Agreement (de Agreements) gesloten. De Agreements verwijzen naar een door [A] opgemaakte 2014 Transfer Pricing Master File (de Master File). In de Agreements en de Master File is vermeld dat belanghebbende per 1 januari 2015 aan de dochtervennootschappen zogenoemde support services verleent en de door haar ontwikkelde [X] Group Software ter beschikking stelt.

2.2.2. In de Agreements en de Master File is bepaald dat de dochtervennootschappen in verband met de support services betalingen doen aan belanghebbende waarvan de hoogte wordt bepaald op basis van de Transactional Net Margin Method met toepassing van een mark up van [**] % of [**] % (de tnmm-betalingen). Voor die betalingen reikt belanghebbende facturen uit aan de dochtervennootschappen.

2.2.3. Daarnaast is voor de terbeschikkingstelling van de software een profit split voorzien in de Agreements en de Master File, waarbij de omvang van de te verrichten betalingen wordt bepaald op grond van de residual profit split method (de rpsm-betalingen). Zij worden aldus berekend op een deel van de winst van de dochtervennootschap na aftrek van de operationele kosten en van een vergoeding en kunnen zowel positief als negatief zijn. In het laatste geval moet belanghebbende een bedrag betalen aan de desbetreffende dochtervennootschap, hetgeen enige keren is voorgekomen. Er worden geen facturen uitgereikt in verband met de rpsm-betalingen.

2.3.1. In 2009 hebben partijen overlegd over de toepassing van de aftrek van voorbelasting met betrekking tot aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten die toerekenbaar zijn aan zowel prestaties waarvoor wel als die waarvoor geen recht op aftrek bestaat (gemengde kosten). Dit ter bepaling van een evenredige aftrek conform het bepaalde in artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking), rekening houdende met het bepaalde in artikel 15, tweede lid, onder c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Het overleg heeft geleid tot een afspraak over een methode ter bepaling van de evenredige aftrek in de periode 2007 tot en met 2011.

2.3.2. Voor de periode 2012 tot en met 2015 hebben partijen opnieuw een afspraak gemaakt. Bij brief van 12 april 2016 heeft belanghebbende verzocht om voortzetting van die afspraak na 2015, maar met inachtneming van de tnmm- en rpsm-betalingen als (belaste) omzet per 1 januari 2015. De inspecteur heeft in een brief van 31 augustus 2016 aan belanghebbende geschreven dat de afspraak ongewijzigd kan worden voortgezet, maar zonder aanvullend rekening te houden met de tnmm- en rpsm-betalingen.

2.3.3. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 16 januari 2013, waarin de afspraak voor de periode 2012 tot en met 2015 is vastgelegd, is onder meer het volgende vermeld:

“Uitgangspunten

(…)

In uw brief van 3 februari 2012 heeft u verzocht om de afspraak tussen de Belastingdienst en [X] verwoord in de brief van de Belastingdienst dd. 16 december 2009 ten aanzien van de verrekening van voorbelasting voort te mogen zetten voor de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015. Deze afspraak kwam neer op verrekening van voorbelasting op basis van werkelijk gebruik van de (goederen en) diensten voor belaste en vrijgestelde prestaties. Destijds was een splitsing op basis van de bruto omzet niet mogelijk. Tijdens ons gesprek op 19 juli 2012 gaf u aan dat u nu wel inzichtelijk kunt maken waar de verschillende omzetten gemaakt worden, en derhalve een splitsing kunt maken naar EU en Non-EU omzet. (…) Voor de berekening van een evenredige verrekening van voorbelasting moet uitgegaan worden van de bruto omzet. (…)

(…)

Standpunt

2.3.4. In de in 2.3.2 genoemde brief van de inspecteur van 31 augustus 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“1. Inleiding

In het verleden zijn met [X] afspraken gemaakt over de berekeningswijze van de pro rata btw aftrek. De laatste afspraak is van 16 januari 2013 en gold tot en met 2015 (pro rata afspraak 2012 - 2015). U hebt bij brief van 12 april 2016 namens [X] aangegeven deze afspraak te willen voortzetten, met dit verschil dat de vergoedingen die [X] aan [X] U.S. LLC en [X] Asia Pte. Ltd. op basis van een zogenoemde “Transfer Pricing Implementation Agreement” in rekening brengt, aan de teller en de noemer van de pro rata breuk zouden moeten worden toegevoegd.

(…)