Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:723, 22/2428 tot en met 22/2432
Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:723, 22/2428 tot en met 22/2432
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 1 februari 2024
- Datum publicatie
- 20 maart 2024
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2022:8645, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 22/2428 tot en met 22/2432
- Relevante informatie
- Art. 3.34 Wet IB 2001, Art. 15 Wet Vpb 1969, Art. 8:29 Awb
Inhoudsindicatie
Faciliteit tijdelijke willekeurige afschrijving art. 3.34 Wet IB 2001; fiscale eenheid van rechtswege verbroken; totstandkoming fiscale eenheid; verschoningsrecht.
Uitspraak
kenmerken 22/2428 tot en met 22/2432
1 februari 2024
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
tegen de uitspraak van 3 oktober 2022 in de zaken met kenmerken HAA 21/1195, HAA 21/1196, HAA 21/1199, HAA 21/2475 en HAA 21/2476 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
2011
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 31 oktober 2015 voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.360.458.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2011 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 3 februari 2021 ongegrond verklaard.
2012
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2016 voor het jaar 2012 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.856.131.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2012 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard.
2013
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 mei 2017 voor het jaar 2013 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.225.920.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2013 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard.
2014
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 27 februari 2021 voor het jaar 2014 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 503.406.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2014 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard.
2015
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 maart 2021 voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 886.416.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2015 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard.
Alle jaren
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 3 oktober 2022 de beroepen ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 november 2022 en aangevuld bij brief van 19 december 2022.
Belanghebbende heeft bij brief met bijlagen van 20 december 2022 een verzoek op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan. Enkel de begeleidende brief bij dit verzoek is doorgezonden naar de inspecteur.
Op 19 april 2023 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 26 april 2023 aan partijen is toegezonden.
Het Hof heeft de zaak na de regiezitting verwezen naar de zevende enkelvoudige belastingkamer – fungerende als raadsheer-commissaris – om het beroep van belanghebbende op artikel 8:29 Awb, dan wel het verschoningsrecht, te beoordelen.
De raadsheer-commissaris heeft in zijn beslissing van 21 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1777, beslist dat belanghebbende zich deels terecht op een (afgeleid) verschoningsrecht beroept. Belanghebbende heeft de stukken waarbij ten onrechte een beroep op het verschoningsrecht is gedaan bij brief van 28 juni 2023 aan het Hof toegezonden.
De inspecteur heeft op 12 september 2023 een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende en de inspecteur hebben beiden een nader stuk ingediend, ontvangen door het Hof op 20 oktober 2023.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak aan partijen wordt meegezonden.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“Feiten
1. [A] N.V. ( [A] ), de rechtsvoorganger van eiseres, is opgericht op 1 oktober 2010. In het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn haar activiteiten als volgt omschreven:
“Het voor eigen rekening en voor rekening van derden handelen in beleggingsproducten, waaronder begrepen doch niet beperkt tot hedgefunds, derivaten, effecten en overige vermogenswaarden, alsmede, alle andere handelingen vereist voor het functioneren als asset manager, een en ander in overeenstemming met de daarop van toepassing zijnde regelingen; het in het handelsverkeer brengen, verkrijgen, uitgeven en in gebruik afstaan van licenties, auteursrechten, octrooien, modellen, handelsmerken en soortgelijke rechten.”
2. De [B] -groep is een Duitse scheepvaartonderneming en is actief als rederij. Onderdeel van de [B] -groep zijn onder andere [C] B.V. ( [C] ) en [D] B.V. ( [D] ).
3. In 2008 heeft een onderneming binnen de [B] -groep een Chinese scheepswerf opdracht gegeven voor de bouw van zes zeeschepen van het type “DWT 7.850 geared multipurpose vessels”. Eén van die zeeschepen is het [naam schip] [het Hof begrijpt: [naam schip] ] ( [naam schip] ), die volgens het bouwcontract naar verwachting in november 2011 zal worden opgeleverd.
4. In 2010 is de [B] -groep benaderd door [E] (een in Londen gevestigde ‘structured finance’ onderneming) met een advies om de eigendom van de schepen en de financiering van de bouw van de schepen via een Nederlandse scheepsvaart CV-structuur te laten lopen. De [B] -groep is daarbij gewezen op de voordelen die de regeling tijdelijke willekeurige afschrijving (TWA) uit artikel 3.34 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de artikelen 13 tot en met 15 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 kan bieden en op de mogelijkheid dat zij zou meeprofiteren van het financiële voordeel dat de TWA met zich brengt. [E] is vervolgens zelf of via andere adviseurs met deze structuur de markt opgegaan om investeerders te vinden.
5. Op 19 september 2011 heeft [C] Beheersmaatschappij [naam schip] B.V. ( [F] ) opgericht. Eveneens op 19 september 2011 zijn [F] en [C] de commanditaire vennootschap [G] CV (de CV) aangegaan. [F] is beherend vennoot van de CV en [C] de commanditaire vennoot. De CV is transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden.
6. Op enig moment heeft [A] gesprekken gevoerd over de investering in een zeeschip. In een concept ‘term sheet’ van 20 oktober 2011, met ‘draft date’ 2 november 2011, zijn concept-afspraken opgenomen.
7. Op 8 en 9 november 2011 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen onder andere [H] , [I] (beiden werkzaam bij [J] , gelieerd aan eiseres), [L] (werkzaam bij [D] ), [M] (werkzaam bij [N] , juridisch adviseur van eiseres), [O] , [P] , [Q] , [R] (allen werkzaam bij [S] , juridisch adviseur van [C] ), [T] (werkzaam bij [U] , belastingadviseur van eiseres), [V] , [W] (beiden werkzaam bij [Y] , belastingadviseur van [C] ).
Op 8 november 2011 om 16:14 uur schrijft [M] over het concept van de Participation Agreement (die hierna onder 16 aan de orde komt):
“Art 4.8 is toegevoegd maar graag er weer uit daar wij geen vrijwaring geven voor oprichten FE tussen Holdco en SPV Investor. Dit zou betekenen dat bij verkoop obv Offer Right van de aandelen Holdco aan [C] wij verantwoordelijk zijn voor juiste executie.”
Om 16:39 uur reageert [Q] hierop als volgt:
“Re clause 4.8: Wat voorkomen moet worden in de periode dat Investor (in)direct
grootaandeelhouder is van Holdco en Investor SPV is dat de FE tussen de Investor , Holdco en de Investor SPV verbroken wordt terwijl er geen nieuwe FE tussen Holdco en Investor SPV wordt aangegaan. Wij zullen deze bepaling aanpassen zodat deze slechts betrekking heen op de periode van 36 maanden na de Signing Date.”
Om 17:08 uur schrijft [Q] :
“Een ruling biedt de zekerheid dat willekeurige afschrijving is toegestaan en daarmee de zekerheid dat het kapitaal dat in de CV wordt gestort niet hoeft te worden terugbetaald. Nu er geen ruling wordt gehaald dient mijn cliënt er wel zeker van te zijn dat het in de CV te storten bedrag niet hoeft te worden terugbetaald in het geval dat de willekeurige afschrijving wordt terug genomen, behalve uiteraard in het geval dat handelen van mijn cliënt dan wel niet handelen van mijn cliënt de reden is dat de willekeurige afschrijving wordt terug genomen. Dit was het tweede punt dat wij gisteren bespraken tijdens de call, deze Clause 12 is daar de uitwerking van.”
Om 17:32 uur reageert [H] :
“Als dat de achtergrond is dan heb je met deze tekst een grote issue daar de inspecteur obv van EUR 1 terugname kan stellen dat er geen economisch eigendom is. Waar blijft mijn 1.233K aan gestort bedrag? Weg? Daargelaten ik wil geen verplichtingen hebben die nu er nu wel zijn obv art 12.”
Op 9 november 2011 om 12:25 uur schrijft [H] aan [L] :
“Gebaseerd op email van je advocaten begrijp ik dat de kans op een succesvolle transactie geminimaliseerd is. Dat vind ik spijtig daar het voor ons een goede transactie was. De reden voor mijn aanname dat de kansen geslonken zijn voor een succesvolle transacties is dat er risico is gesignaleerd die vervolgens aan ons dient te
worden toegerekend. De uitkomst hiervan is dat het verlies dat ontstaat uit dit risico volledig jouw winst wordt.
We zijn begonnen met een ruling waar er een aansprakelijkheid zou ontstaan voor [A] NV. Er is direct aangegeven dat er geen aansprakelijkheden voor [A] NV zouden moeten ontstaan en dat wij voor de aansprakelijkheid een back to back garantie willen hebben. Dit was niet mogelijk volgens [S] waarna is besloten om geen ruling te gebruiken. Als gevolg hiervan werd door [S] aangegeven dat er daardoor een substantieel risico ontstond dat de willekeurige afschrijving niet toegepast kon worden. Aan de hand van deze gevolgtrekking is er een artikel toegevoegd dat op nieuw een aansprakelijkheid creëert voor [A] NV. Oftewel het probleem is doorgeschoven en niet opgelost door [S] terwijl daar expliciet om gevraagd was om zo deze transactie in volle tevredenheid te kunnen uit te voeren.
Als tweede argument waarom de kans geslonken is op een succesvolle transactie tussen jou en mij, is dat wanneer in het hypothetische geval wij de WIA niet mogen toepassen, wij het schip overdragen aan jou voor EUR 1 terwijl het schip een veel hoger waarde heeft. Jij komt dan in het bezit van een schip voor EUR 1 + lening van 1,3 mio = EUR1. Je zit dan in dezelfde positie wanneer je het schip zelf had geëxploiteerd maar dan voor 1,3 mio EV + 1,3 Mio lening = 1,3 mio. Je creert door de [S] gedachte toepassen een voordeel van 1,3 mio. Dat gun ik van je harte maar niet als die 1,3 mio van ons komt en ons verlies is.
Ik zou graag die transactie door laten gaan maar op basis van huidige en niet afgesproken risico’s voor ons, is de risk/reward verhouding negatief.”
[L] reageert om 14:20 uur:
“1. Jullie willen geen hoofdsomrisico lopen: dit is het risico dat ondanks dat er geen
willekeurige afschrijving wordt genoten (terwijl dit niet ligt aan [C] / [B] en/of aan hen gelieerde partijen) jullie EUR 1.300.000 in de CV hebben gestort en de aandelen in [AA] B.V. overgaan naar [C] / [B] , anders gezegd, in dat geval wil je die EUR 1.300.000 terug.
Daar heb ik geen probleem mee. Echter hoe gaan we dan om met de vpb last die ik dan 10 jaar voor mijn rekening moet nemen? Ik zou normaliter het tonnageregime toe gaan passen en geen vpb betalen. Daar moet ik dan wel voor gecompenseerd moeten worden.
2. de investeerder de mogelijkheid wil openhouden om in dat geval de aandelen in [AA] B.V. te kunnen behouden en commercieel te kunnen verkopen. Hier heb ik principieel bezwaar tegen. Ik wil niet het risico lopen dat jullie ons schip aan een ander gaan verkopen anders dan obv de tussen ons overeengekomen afspraken. Het is ons schip, tijdelijk die van jullie, maar met de bedoeling om deze na 3 jaar weer in ons bezit te laten komen.”
Om 14:45 uur schrijft [L] aan [I] :
“Komt nog bij dat ik vanochtend van ander legal kantoor bericht kreeg dat een niet-gerulede transactie door fiscus van de tafel is geveegd. Waarschijnlijk omdat de investeerder daar er te vroeg is uitgestapt. Ik neem aan dat de fiscus zich daar ook hard heeft opgesteld omdat er ook geen aansprakelijkheid bij verbreking fiscale eenheid was geregeld. Maar zeker weten doe ik dat niet.”
[I] reageert om 14:47 uur:
“Als wij hem rulen blijf ik 3 jaar zitten zonder problemen. Volgens mij zit het probleem erin dat wij voor de ruling een garantie volgens jullie juristen moet afgeven voor de Vpb waarbij die betaalbaar kan worden doordat jullie bijvoorbeeld failliet gaan. Dan wordt jullie probleem vervolgens mijn probleem.
Maar misschien zie ik dat fout”
8. Op 9 november 2011 hebben [BB] , onderdeel van de [B] -groep, en [F] een ‘Memorandum of Agreement’ gesloten. Met deze overeenkomst neemt [F] het bestaande bouwcontract van de [naam schip] over voor een koopprijs van USD 5.300.000 en € 5.950.000, vermeerderd met financieringskosten en enkele tijdens de bouw gemaakte kosten.
9. Op 9 november 2011 is [AA] B.V. (Holdco SPV) opgericht door [A] en [C] . Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedraagt € 18.000, waarvan eiseres 17.999 aandelen en [C] 1 aandeel à € 1 heeft verkregen. Uit de Term Sheet is op te maken dat [A] nog een bedrag van € 1.215.383 aan agio in Holdco SPV moest storten.
10. Eveneens op 9 november 2011 is [CC] B.V. (SPV) opgericht door Holdco SPV en [C] . Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedraagt € 18.000, waarvan Holdco SPV 17.999 aandelen en [C] 1 aandeel à € 1 heeft verkregen. Uit de Term Sheet is op te maken dat Holdco SPV nog een bedrag van € 2.448.767 aan agio in SPV diende te storten, waarvan € 1.474.532 van [C] geleend zou worden.
11. De [ [naam schip] ] is op 10 november 2011 door de scheepswerf opgeleverd.
12. Omstreeks 10 november 2011 hebben de Duitse Commerzbank en de Deutsche Schiffsbank een langlopende lening van USD 10.500.000 (de Deutsche Loan) verstrekt aan de CV en aan [F] ten behoeve van de aankoop van de [ [naam schip] ].
13. Tussen 11 en 14 november 2011 heeft opnieuw een e-mailwisseling tussen [H] en [L] plaatsgevonden over de investering in de [naam schip] . [H] schrijft daarin dat hij het betreurt dat de transactie niet is doorgegaan en dat dat vermoedelijk met het te korte tijdsbestek te maken heeft gehad. [L] schrijft dat er misschien toch nog een mogelijkheid is de investering tot stand te brengen. [H] laat weten daarin geïnteresseerd te zijn en vraagt wanneer de [naam schip] in de vaart is of wordt genomen, waarop [L]
antwoordt dat het schip donderdag a.s. (naar de rechtbank begrijpt: op 17 november 2011) in de vaart wordt genomen. [H] schrijft daarop:
“Ok. Dan moet de documentatie woensdag getekend worden. Er staan nog een paar punten open:1) Tax ruling Ik moet nog wat informatie binnen krijgen maar het risico/probleem dat ik heb met aansprakelijkheid voor [A] NV, lijkt materieel minimaal aanwezig te zijn. Mocht dit worden bevestigd dan kan een transactie met ruling alsnog plaatsvinden.2) In de tax sharing agreement staan een paar punten die verduidelijkt dienen te worden/waar discussie over is.”
14. Bij brief van 15 november 2011 heeft onder meer [V] van [Y] namens [X] een rulingverzoek ingediend bij de Belastingdienst/kantoor Groningen ter attentie van [naam inspecteur] . Het rulingverzoek ziet op de fiscale aspecten van de willekeurige afschrijving bij de investeringen in het scheepvaartproject [naam schip] . Bij het rulingverzoek zijn geen bijlagen verstrekt. In dit rulingverzoek is, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
[A] N.V. (Hierna te noemen: Investeerder), (…) is voornemens te investeren in een schip van [C] B.V. [A] N.V. zal in dit kader een nieuwe vennootschap oprichten (Holdco) welke nieuwe vennootschap op haar beurt een nieuwe vennootschap zal oprichten (Investco). Investco zal als commanditaire vennoot participeren in een commanditaire vennootschap waarvan een dochteronderneming van [C] BV, beherend vennoot zal zijn. De feitelijke investering in het schip zal door de CV worden gepleegd.
Feiten en omstandigheden
[C] heeft een commanditaire vennootschap (de "CV") opgericht waarin thans een [C] groepsmaatschappij ( [F] ) als beherend vennoot zal deelneemt voor 0.1% en een andere vennootschap van de [C] Group voor 99.9%. Dit is het gevolg van het feit dat een beoogde transactie met [A] N.V. vorige week op het laatste moment geen doorgang vond. Echter, partijen hebben inmiddels wel overeenstemming kunnen bereiken. Het schip is nog niet in gebruik genomen. Mede indachtig onze telefoongesprekken van vrijdag 4 november en maandag 11 november, hebben partijen het oogmerk alsnog de transactie uit te voeren waarbij de participaties in het kapitaal van de CV, vóór ingebruikname van het schip, zullen worden overgedragen aan Investco. Investco zal als commanditair vennoot deelnemen in het kapitaal van die CV met een belang van 99,9%
De CV overeenkomst wordt zodanig opgesteld dat de CV voor fiscale doeleinden kwalificeert als een 'besloten CV' (fiscaal transparant).
De aandelen in het kapitaal van Holdco worden voor 99,9% gehouden door [A] N.V. ( [C] zal 0,1% van de aandelen in het kapitaal van Holdco houden, zijnde l aandeel). In de statuten van Holdco is een (reguliere) aanbiedings-of goedkeuringsregeling opgenomen die [C] ervan verzekert dat de aandelen in die BV niet - althans niet zonder de instemming van [C] - bij aandeelhouders terecht kunnen komen waarmee [C] niet wenst samen te werken in het CV verband.
[A] N.V. zal de (klein)dochtervennootschappen Holdco en Investco opnemen in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting waarvan zij aan het hoofd staat. (…) De investeerder zal de fiscale eenheid met respectievelijk Holdco en Investco ten minste 36 maanden vanaf het investeringsmoment in stand houden. Het schip is op 10 november opgeleverd. De ingebruikname staat gepland voor aanstaande donderdag, 17 november 2011.
Investeerder en [C] zullen in de statuten c.q. aandeelhoudersovereenkomst opnemen dat de Investeerder de door hem (middellijk) gehouden aandelen in respectievelijk Holdco en Investco niet binnen 3 jaar zal vervreemden. Indien en voor zover de Investeerder zijn aandelen in die besloten vennootschappen (na afloop van de hiervoor genoemde periode) zou wensen te vervreemden, dan dienen deze aandelen eerst aan [C] aan te bieden (conform gebruikelijke statutaire bepalingen en/of de aanbiedingsregeling).
In de aandeelhoudersovereenkomst worden ten aanzien van een potentiële vervreemding afspraken gemaakt over hoe de prijs van het CV aandeel dan wel de aandelen in het kapitaal van Holdco dan wel Investco moet worden bepaald. Zo zal bijvoorbeeld worden opgenomen dat de waarde van de aandelen in het kapitaal van de BV's dient te worden bepaald als (a) de waarde in het economisch verkeer van het belang in de CV, plus (b) de waarde in het economische verkeer van alle overige activa van de BV, minus (c) de op dat moment bestaande schulden en verplichtingen van de BV. De waarde in het economische verkeer van het belang in de CV wordt bepaald door de waarde in het economische verkeer van de activa en passiva van de CV in aanmerking te nemen. Voor alle duidelijkheid geven wij hierbij bovendien aan dat hiermee wordt beoogd een berekeningswijze te formuleren voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in het kapitaal van de B.V.'s en dat hiermee geen prijsafspraken in de zin van de in paragraaf 2 genoemde randvoorwaarden worden gemaakt. Oogmerk van partijen is dan ook om in geval van een overdracht van aandelen en/of aandelen in het kapitaal van de CV dit tegen de waarde in het economische verkeer te doen plaatsvinden.
De CV zal een koopcontract aangaan ten aanzien van het "Schip" met een groepsmaatschappij van [C] . De koopovereenkomst is deels in EUR en deels in USD. Voor zover de koopovereenkomst in USD is zal de EUR/USD koers van de datum van closing bepalend zijn bij de berekening van de totale koopsom in EUR. De koopsom zal, naar verwachting en inclusief aanvullende uitrusting en bijkomende kosten, uitkomen op circa EUR 11.550.000
De CV zal op de volgende wijze worden gefinancierd:
- scheepshypotheek verstrekt door Deutsche Schiffsbank ad USD $ 10.500.000 (circa € 7.630.000 )
- achtergestelde lening [B] ad circa USD $ 2.000.000 (circa € 1.450.000)
- eigen vermogen verstrekt door de Investeerder zijnde € 2.470.000
Het eigen vermogen bedraagt circa € 2.470.000, hetgeen iets groter is dan het fiscale voordeel van de willekeurige afschrijving en aftrek van project kosten (85% x 25% x € 11.150.000 = € 2.369.375) plus € 400.000 x 25% = € 100.000, in totaal derhalve € 2.469.375)
De Investeerder wenst geen risico te lopen ten aanzien van EUR/USD valuta resultaten. Om die reden zal op het moment van aangaan van de investering, de investering worden omgerekend in EUR en zal het door de Investeerder te storten bedrag op basis van het bovenstaande principe in EUR worden bepaald.
Voor de goede orde zij hierbij nog opgemerkt dat de fiscale kostprijs van het schip, berekend in EUR nog kan variëren tot de datum van het investeringsmoment en dat de omvang van de uiteindelijk toe te passen willekeurige afschrijving daarom thans nog niet vast staat. CV zal het Schip in november 2011 in gebruik nemen en op timecharterbasis exploiteren.
De documentatie in deze transactie zal vergelijkbaar zijn aan de documentatie die wij in eerdere transacties voor [C] hebben gebruikt.
Investco zal haar deelname in de CV op de volgende wijze financieren:
- eigen vermogen gestort door Holdco ad in totaal € 2.470.000.
Investco zal niet eerder dan na 10 boekjaren verzoeken om toepassing van de tonnageregeling als bedoeld in artikel 3.23 Wet inkomstenbelasting 2001 ("Wet IB"). Voor fiscale doeleinden en in het bijzonder de toepassing van de regeling 'willekeurige afschrijving' wordt de restwaarde van het Schip geacht gelijk te zijn aan 15% van de bouwsom van het Schip. De kosten voor aanvullend materiaal/uitrusting worden geacht deel uit te maken van de bouwsom. (…).”
15. Per brief van 15 november 2011 heeft [naam inspecteur] als volgt op het hiervoor vermelde rulingverzoek beslist:
“Naar aanleiding van uw rulingverzoek van heden met bovenvermeld kenmerk deel ik u mee dat ik de door u in de brief geschetste fiscale aspecten van de voorgenomen investering in het [naam schip] ' door [A] N.V. (Ivn [nummer] ) cs. en [C] B.V. cs. onderschrijf, uiteraard uitgaande van de eveneens in de brief weergegeven feiten en aannames.
In uw verzoek deelde u mee dat de afstemming met de competente inspecteur van [A] N.V. (investeerder) door de eigen belastingadviseur zal geschieden.
Ik hoop u zo voldoende geïnformeerd te hebben.”
16. In de Participation Agreement van 16 november 2011 tussen [A] , Holdco SPV, SPV, [C] , Beheermaatschappij [naam schip] , [B] en [BB] Met betrekking tot de [naam schip] is in paragraaf 8 “Offer right” onder meer vermeld:
“(…)
consideration payable by the Purchaser to the Offer Right Holder upon acceptance to act as Purchaser pursuant to Clauses 8.3 and 8.4 for the transfer of the Offer Shares shall be an amount equal to the fair market value (waarde in het economisch verkeer) of the Offer Shares on the date of receipt of the Offer Right Notice by the Purchaser with a minimum of one Euro (EUR 1) (the "Offer Right Price"). In computing the fair market value, any deferred tax liability at Holdco level and/or at the Investor SPV level shall in all cases be valued at face value and the Vessel shall be valued at' bedrijfswaarde'. In case of a dispute with respect to the fair market value of the Offer Shares, the fair market value will be determined by an independent appraiser to be appointed by the Offer Right Holder and the Purchaser jointly. If the dispute is only related to the value of the Vessel, the Offer Right Holder and the Purchaser may appoint an independent appraiser to determine the value of the Vessel only. If the Parties disagree on the appraiser to be appointed, the appraiser shall be appointed in accordance with the decision of the President of the Court of Groningen. The Partnership shall bear the costs of the appraiser to be appointed by the Offer Right Holder and the Purchaser jointly or in accordance with the decision of the President of the Court of Groningen in relation to the determination of the fair market value of the Offer Shares. (…)”
17. In de leningovereenkomst van 16 november 2011 (de [C] Loan Agreement) tussen [C] als schuldeiser en Holdco SPV als schuldenaar is onder meer het volgende opgenomen:
“(…).
(B) Subject to the terms and conditions of the Participation Agreement, the Investor SPV is obliged to make an additional capital contribution to the Partnership. As the Investor SPV may need additional funds to make such contribution, the Lender has agreed to make available to Holdco an amount up to a maximum of EUR 1,231,127 (the "Maximum Loan Amount") which amount Holdco will use to contribute as share premium into the Investor SPV . In this Agreement the "Loan Amount" means the actual amount lent by the Lender to Holdco (to the extent not repaid by Holdco to the Lender) not including, for the avoidance of doubt, any accrued and outstanding interest under this Agreement.
(…)
3 Interest
The Loan Amount will bear interest (the "Interest") at a rate of 8% (eight per cent.) per annum.
(…)
4 Repayment and prepayment
The Borrower shall repay the Loan Amount and any accrued and outstanding Interest in full not later than on 31 December 2014 unless the Investor has exercised the Offer Right by service of the Offer Right Notice ultimately on 31 December 2014 (the "Ultimate Date"), in which case the Borrower shall repay the Loan Amount and any accrued and outstanding Interest in full on the date that is one (1) month after title to the Offer Shares has been legally and beneficially transferred.
Notwithstanding Clause 4.1, if the Investor has exercised the Offer Right by service of the Offer Right Notice ultimately on the Ultimate Date, but title to the Offer Shares has not been legally and beneficially transferred within one (1) month thereafter and pursuant thereto (the "Ultimate Transfer Date"), the Lender and the Borrower hereby agree that the Lender makes a share premium contribution (the "Contribution") on its share in the share capital of the Borrower on the first Business Day following the Ultimate Transfer Date in the amount of the aggregate of the Loan Amount plus any accrued and outstanding Interest at that time which will be set-off against the same. The Borrower in advance hereby accepts the Contribution and invokes the right to set-off the amounts mentioned in the previous sentence. (…)”
18. Op 16 november 2011 is SPV als commanditaire vennoot toegetreden tot de CV. [C] is per gelijke datum uitgetreden.
19. Eveneens op 16 november 2011 is de op 19 september 2011 gesloten vennootschapsovereenkomst van [G] gewijzigd en geherformuleerd. In deze ‘Limited Partnership Agreement’ is onder meer het volgende vastgelegd:
“(…)
4 Objects
The objects of the Partnership are:
(a) to enter into the MoA in order to acquire the Vessel pursuant to the Bill of Sale through legal ownership by the General Partner on behalf of the Partnership, such that the Partnership will acquire the beneficial ownership of the Vessel with effect as per 10 November 2011, and to pay the Purchase Price;
(b) on a commercial basis, to exploit and manage the Vessel which, after the beneficial ownership has been acquired by the Partnership, will sail under the Dutch flag and will be registered in the name of the General Partner in the Dutch register of sea-going vessels;
(c) to enter into the Financing Documentation;
(d) to exploit the Vessel on a voyage charter, spot or pool basis;
(e) to enter into the Management Agreement; and
(f) to do all that is connected with the above or may be conducive thereto, alt to be interpreted in the broadest sense.
The Partnership, represented by the General Partner, has the power to enter into agreements, to execute, to deliver and to perform all contracts and other undertakings and to engage in all activities and transactions as may be necessary or advisable in order to carry out the foregoing purposes and objectives, subject to and in accordance with the provisions of this Agreement.
(…)
5 Undertakings
The General Partner covenants and undertakes with the Investor SPV and with each other Limited Partner, if any, as follows:
(a) the MoA will not be cancelled by the Partnership;
(b) the Vessel will not be sold before 16 January 2015;
(c) the Vessel will not be entered into a bareboat charter before 16 January 2015; and
(d) the Vessel will be entered into use before 31 December 2011.
(…)
7 Contributions
The Partnership will be financed by:
(a) a capital contribution to be made by the Investor SPV ultimately on 16 November 2011 in the aggregate amount of EUR 2,462,256, which contribution shall be effected by payment of that amount to the bank account in the name of " [G] C.V-", (…);
(b) the Ship Mortgage Facility;
(c) the facilities granted pursuant to the Financing Documentation; and
(d) the income generated by the exploitation of the Vessel.
(…)
9 9 General Partner
(…)
To the extent not expressly provided otherwise in this Agreement, the General Partner shall require the approval of the Partners pursuant to a unanimous resolution of the Partners, adopted either at a Partners Meeting at which all the Partners are present or represented or in accordance with Clause 12.4, for all legal acts of the Partnership that do not fall within the ordinary business of the Partnership.
Legal acts that are considered not to fall within the ordinary business of the Partnership include, but are not limited to, the following legal acts:
(a) to amend or rescind or otherwise terminate the MoA and/or the Ship Mortgage Facility and/or to enter info any preceding or subsequent agreements underlying, arising from or relating to the MoA and/or the Ship Mortgage Facility;
(b) to amend, rescind or otherwise terminate the Management Agreement;
(c) the sale, Encumbrance, lease or transfer of the legal and/or beneficial title to the Vessel;
(d) the Encumbrance of any of the Partnership's Assets and/or otherwise providing security (other than providing security pursuant to and in connection with the Financing Documentation) and/or guarantee, warrant or otherwise provide security (whether as surety, jointly and severally, by way of independent (principal) obligation or otherwise) for any debt or other obligation of any Party or third party;
(e) providing money as a loan or taking out money for a loan (other than in connection with the obligations of the Partnership under the documents under (a) above or loans provided by the General Partner (or an affiliate of the General Partner) within the ordinary business of the Partnership);
(f) granting any general power of attorney {algemene volmacht) to represent the Partnership in any matter;
(g) the involvement in any legal proceedings, including the conduct of arbitration proceedings, but excluding legal steps that may suffer no delay;
(h) entering into any bareboat charter agreement;
(i) entering into any management agreement other than the Management Agreement;
(j) any act outside the scope of the objects of the Partnership;
(k) any offer or commitment regarding any of the foregoing;
(i) any matter in respect of which the General Partner has an actual or potential conflict of interest; and
(m) any such legal acts as unanimously determined and clearly defined by the Limited Partners and brought to the attention of the General Partner in writing.
This Clause 9.4 expires by operation of law on 16 February 2015.
(…)”
20. Per 1 januari 2012 is [A] als verdwijnende vennootschap gefuseerd met [DD] B.V. De nieuwe naam van de verkrijgende vennootschap is [X] B.V. (eiseres). Met ingangsdatum 1 januari 2012 is, naar aanleiding van een verzoek daartoe van eiseres, door de inspecteur een nieuwe beschikking fiscale eenheid voor de
vennootschapsbelasting (Vpb) afgegeven voor de fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV.
21. Op 8 januari 2015 heeft eiseres bij [C] het ‘Offer Right Notice’ ingediend met betrekking tot de verkoop van haar aandelen in Holdco SPV voor € 1. [C] heeft dat aanbod op 12 januari 2015 aanvaard. De zogenoemde ‘Long Term Asset Value’ van de [naam schip] is daarbij becijferd op € 8.248.471. De overnemende partij is [EE] B.V. ( [EE] ), onderdeel van [B] . De aandelen in Holdco SPV zijn bij notariële akte van 2 april 2015 aan [EE] geleverd.
22. Verweerder heeft de aangiften Vpb over de jaren 2011 tot en met 2015 gecorrigeerd en aanslagen opgelegd aan eiseres alsof er geen fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV heeft bestaan. Verweerder heeft daarbij de opgevoerde verliezen van Holdco SPV, SPV en de CV en de in aftrek gebrachte TWA gecorrigeerd. Eiseres heeft tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt.
23. Met dagtekening 1 april 2016 (Vpb 2011), 15 maart 2017 (Vpb 2012), 8 september 2017 (Vpb 2013), 9 oktober 2018 (Vpb 2014) en 17 september 2019 (Vpb 2015) heeft verweerder, tijdens de behandeling van de desbetreffende bezwaren, informatiebeschikkingen afgegeven. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft verweerder bij uitspraken op bezwaar de informatiebeschikkingen gehandhaafd.
24. Eiseres heeft beroepen ingesteld tegen deze uitspraken op bezwaar. De rechtbank Noord-Holland heeft de beroepen bij uitspraak van 27 november 2020, met zaaknummers HAA 16/5478, HAA 20/363 en HAA 20/1292 (ECLI:NL:RBNHO:2020:11279), gegrond verklaard, de informatiebeschikkingen gehandhaafd, maar uitsluitend voor zover vermeld in overwegingen 42 en 43 van de uitspraak. De rechtbank heeft eiseres daarbij een termijn van zes weken gegeven om verweerder alsnog informatie te verstrekken. In de uitspraak is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“39. De e-mailwisseling met verschoningsgerechtigden valt onder het verschoningsrecht, en rapporten en/of correspondentie afkomstig van derden-adviseurs hoeven op grond van het fair-playbeginsel niet te worden verstrekt voor zover deze de fiscale positie van eiseres belichten of daaromtrent adviseren, daaronder begrepen gegevens van feitelijke of beschrijvende aard die met dat doel zijn opgenomen. Wat betreft andere (e-mail)correspondentie, zoals e-mails
verzonden door de in-house tax counsel [H] , is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich niet met een beroep op het fair-playbeginsel tegen het verstrekken van deze informatie kan verzetten, omdat in-house tax counsels ten opzichte van eiseres geen derden zijn. Hetzelfde geldt voor interne documenten van eiseres. Slechts indien deze (e-mail)correspondentie of interne documenten een weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie bevatten, kan een beroep op geheimhouding vanwege dit verschoningsrecht worden gedaan(HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600). Het vorenstaande heeft ook te gelden voor (e-mail)correspondentie waarbij de verschoningsgerechtigden of derden-adviseurs slechts in c.c. zijn vermeld en waarin niet de weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie is opgenomen. Deze interne documenten en (e-mail)correspondentie dient eiseres derhalve aan verweerder te verstrekken.
40. Voor zover de e-mailwisseling en interne documenten van eiseres vanwege het verschoningsrecht c.q. het fair-playbeginsel niet verstrekt behoeven te worden aan verweerder, dient verweerder wel in staat te zijn de stelling van eiseres dat informatie op grond van het verschoningsrecht of fair-playbeginsel niet verstrekt behoeft te worden, op aannemelijkheid te kunnen toetsen. In zijn arrest van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426, heeft de Hoge Raad hieromtrent het volgende overwogen:
“3.5.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat de belastingplichtige mag weigeren te voldoen aan de verplichtingen die art. 47 AWR hem oplegt met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met de door hem benaderde geheimhouder. Het is immers van groot belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit belang, dat voor de geheimhouder erkenning vindt in het hiervoor in 3.5.1 bedoelde verschoningsrecht, zou onaanvaardbaar worden geschaad indien ieder die een geheimhouder wil raadplegen niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking kopieën zou kunnen bewaren van hetgeen hij aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld (vgl. HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533). Derhalve moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).”
41. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres van (fysieke en/of elektronische) documenten en e-mails waarvoor zij een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, aan verweerder dient te verstrekken:
- de datum en de tijdsaanduiding;
- de afzender(s);
- de geadresseerde(n);
- het onderwerp van de documenten of e-mails;
- een globale aanduiding van de inhoud.
Indien verweerder zou stellen dat hij op basis van die verstrekte informatie niet kan verifiëren of eiseres terecht een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, kan dit opnieuw aan de orde worden gesteld in de procedure over de aanslagen vennootschapsbelasting 2011 tot en met 2015 van eiseres, waarbij eiseres deze stukken met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht bij de rechtbank kan indienen.
42. Het vorenoverwogene betekent dat de rechtbank de informatiebeschikkingen 2011 tot en met 2015 partieel zal vernietigen, en handhaven voor zover het de volgende vragen betreft:
Informatiebeschikking 2011
“1) Welke activiteiten heeft [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering [in de [naam schip] ] rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
2) Ik verzoek u alle schriftelijke documenten die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
3)
4)
5)
6)
7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u de verkoopovereenkomst, de leveringsakte, en alle overige brief- en email-verkeer en bescheiden die zien op deze verkoop toe te sturen.
8) Ik verzoek u alle overige brief- en e-mailverkeer die zien op deze investering toe te sturen.”
Daarbij merkt de rechtbank op dat vraag 7 behoudens het brief- en e-mailverkeer naar haar oordeel beantwoord is en er in zoverre geen reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.
Informatiebeschikkingen 2012 en 2013
“1) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
2) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
3)
4)
5)
6)
7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015
zijn verkocht. Ik verzoek u overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
8)
9) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
Informatiebeschikking 2014
“1)
2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
4)
5)
6)
7)
8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
9)
10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
Informatiebeschikking 2015
“1)
2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
4)
5)
6)
7)
8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
9)
10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
43. Voor zover eiseres zich ten aanzien van documenten en (e-mail)correspondentie als bedoeld in bovenstaande vragen in de informatiebeschikkingen beroept op het verschoningsrecht of het fair-playbeginsel geldt hetgeen de rechtbank hiervoor onder 39 tot en met 41 heeft overwogen.”
25. De gemachtigde van eiseres heeft op 18 januari 2021 en 2 februari 2021 e-mailbestanden aan verweerder verstrekt. De inhoud van nagenoeg al deze e-mails is verborgen. De gemachtigde heeft de datum en tijdsaanduiding, de afzender(s), de geadresseerde(n), een globale aanduiding van de inhoud en de naam van toegevoegde bestanden bij de e-mails vermeld. Het gaat om e-mails tussen:- [P] ( [S] ) en [naam] ( [naam] );
- [naam] ( [J] ) en [I] ( [J] );
- Sturm (notaris [naam] ) en [naam] ;
- [O] ( [S] ) en [naam] ( [naam] );
- [naam] ( [J] ) en [naam] ;
- [naam] en [D] (rederij);
- [S] en [naam] ;
- [naam] en [Q] ( [S] );
- [I] en [D] ;
- [I] en [L] ( [D] );
- [naam] en [I] ;
- [P] en [H] ( [J] );
- [naam] en [naam] ( [J] );
- [H] en [naam] ;
- [I] en [T] (belastingadviseur);
- [naam] en [Q] ;
- [naam] ( [J] ) en [naam] ;
- [I] en [naam] ( [naam] );
- [naam] ( [J] ) en [naam] ;
- [H] , [P] , [Q] , [O] en [naam] ;
- [I] en [L] ;
- [H] en [L] ;
- [naam] en [O] ;
- [P] en [naam] ;
- [naam] en [Q] ;
- [Q] , [O] en [naam] .”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.
[A] NV, Holdco SPV en SPV zijn vanaf 9 november 2011 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gaan vormen.
In de Shipping Marker Review May 2011 van Danmarks Skipskredit is onder meer het volgende vermeld:
“EXECUTIVE SUMMARYSHIPBUILDINGShipyards’ order cover continues to decline as more tonnage is being delivered than contracted. During 2010 and the first quarter of 2011, 44 million cgt [Hof: compensated gross tonnage] was contracted while 64 million cgt left the shipyards. Global yard output increased to 52 million cgt (16%) in 2010. Still, we estimate that global yard output could have been 8 million cgt higher if capacity had been fully utilized. (…)CONTAINER(…)CRUDE TANKERS(…)PRODUCT TANKERS(…)DRY BULKThe Dry Bulk market is characterized by an oversupply of tonnage despite strong growth in demand. The Dry Bulk fleet expanded by 17% during 2010 and the fleet continued to grow fast in the first quarter of 2011. Distance-adjusted Dry Bulk demand saw large gowth rates of up to 13% during 2010. However, the growth in demand was not enough to offset the inflow of new tonnage. Rates and values remained low. For every ten vessels at sea, the fleet is expected to grow by an additional five during the next few years. Demand is not expected to absorb such an inflow of new capacity. We therefore maintain a cautious outlook for the Dry Bulk market for the next couple of years, especially for the larger vessels.LPG TANKERS(…)
DRY BULKAfter a slight recovery in rates during the first quarter of 2010, rates declined as cyclones, and floods closed down production at several Australian mines at the end of 2010 and at the beginning of 2011. The earthquake and the resulting power shortage in Japan have pushed rates further downwards.
THE BALTIC DRY INDEX DRIFTING DOWNWARDS DURING 2010The Baltic Dry Index began to slide during the autumn of 2010. The index fell from a monthly average of 2,719 in September to 2,031 by December 2010. Since then, market conditions have deteriorated further and the index hovered around 1,500 during the first quarter of 2011. Nevertheless, the annual index of 2010 increased by 6% compared to the annual index of 2009. However, in the first quarter of 2011, rates fell by more than 40% compared to the fourth quarter of 2010.(…)
IMBALANCE BETWEEN SUPPLY AND DEMAND WORSENINGTo sum up, the balance between supply and demand for Dry Bulk tonnage continued to worsen during 2010 and the trend continued in the first quarter of 2011. This imbalance is the primary factor pulling rates downwards. Further easing of port congestion can only take the outlook worse.(…)RATES EXPECTED TO REMAIN LOW IN 2011The Dry Bulk market is expected to struggle to absorb a large inflow of new tonnage entering service in 2011 and 2012. The overcapacity is expected to worsen throughout the next two years. If our predictions turn out to be fairly accurate, we expect rates to remain very low during 2011 and 2012. Such market developments will most likely cause asset values to depreciate further. Clearly scrapping activity could surprise positively but much scrapping is required to balance supply and demand. We maintain a cautious outlook for the dry bulk market.”
In een UNCTAD publicatie ‘Review of maritime transport 2011’ is onder meer het volgende vermeld:
“B. THE PRICE OF VESSELSThe price of vessels is determined by construction costs and by market pressures derived from the demand for transport services and the supply of vessels (…). Demand for new buildings is a reflection of how shipowners perceive long-term demand, whereas demand for second-hand vessels may reflect short-term expectations.Table 3.1 provides the newbuilding prices of all types of vessels that declined in 2010. Shipowners stopped placing new orders, cancelled existing orders and delayed taking delivery nearing construction; this is commonly referred to as “slippage”. Shipyards reacted by lowering their prices to attract new orders, while ensuring that they had enough revenue to cover their operational expenditures. (…)Summary of dry bulk freight rates(…)The oversupply of vessels is the main cause of lower dry bulk freight rates, brought about by overordering during the boom years. The oversupply of shipyards is likely to continue to drive down the price of new buildings and in particular, dry bulk vessels.”
In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap A] is onder meer het volgende vermeld:
“1. SAMENVATTING(…)Schip[naam schip 2] is een 8.000 dwt multipurpose-schip uitgerust met twee 80 tons kranen. (…) De geplande opleverdatum is begin januari 2012.(…)wordt door [naam] BV overgenomen van een bedrijf dat niet aan haar verplichtingen kon voldoen jegens de financierende bank. [Hof: uit een schema ‘projectstructuur’ volgt dat [naam] BV zelf niet deelneemt in de maatschap en het schip aan de maatschap verkoopt](…)
5. DE MARKT VOOR MULTIPURPOSE SCHEPEN5.1 Sleutelrol voor scheepvaart, maar wel cyclisch(…)Met de afkoeling van de wereldeconomie sedert het vierde kwartaal van 2008 is ook de vraag naar transport afgenomen. Vooral de drie grote sectoren in scheepvaart (bulk, containers en tankers) ondervinden hiervan de gevolgen. Er is sprake van een lagere bezettingsgraad. Bovendien heeft de afgelopen jaren een aanzienlijke vlootuitbreiding plaatsgevonden in elk van deze sectoren en wordt de komende jaren nog een groot aantal schepen aan de vloot toegevoegd.Wanneer de transportvraag en het aanbod van schepen uit balans raakt bewegen de vrachttarieven sterk. In deze tijd is er in veel scheepvaartsectoren sprake van overcapaciteit, waardoor de vrachttarieven laag zijn. (…) Wanneer de wereldeconomie zich herstelt en de vraag naar transport toeneemt, zal er onherroepelijk weer een periode van hoge vrachttarieven zijn. (…) 5.2 Multipurpose markt en ladingstromenHet multipurpose segment maakt onderdeel uit van de droge lading markt waar ook de droge bulk markt en containermarkt toe[be]horen. (…)De Engelse onafhankelijke Shipping advisor Drewry Research omschrijft “multipurpose” als schepen met volgende eigenschappen:- Geschikt voor droge lading- Tussen 1.000 en 54.000 dwt- Geschikt voor bulk, stukgoed en containers- Laadgerei met minimum capaciteit 25t SWL(…)8. RENDEMENT & PROGNOSES(…)8.1 Investering & projectkosten(…)Aankoopprijs schip[naam] BV is een koopcontract aangegaan met een Duitse rederij waarbij het schip wordt geleverd inclusief eerste uitrusting in januari 2012 na oplevering door de werf aan de Duitse rederij. De aankoopprijs van het schip bedraagt € 12.950.000. Voor ditzelfde bedrag zal [naam] BV een verkoopovereenkomst sluiten met Maatschap [naam] .
Taxatiewaarde[naam schip 2] is in juli 2011 getaxeerd door twee onafhankelijke taxateurs op basis van ‘willing buyer and willing seller’ en zonder rekening te houden met vaste verdiensten van het schip. B.V. [naam] en [naam] vof hebben het ship getaxeerd op Euro 13.000.000.”
In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap B] is onder meer het volgende vermeld:
“Schip[naam schip 3] is een 8.000 dwt multipurpose-schip uitgerust met twee 80 tons kranen. (…) De geplande opleverdatum is begin januari 2012.(…)wordt door [naam] BV overgenomen van een bedrijf dat niet aan haar verplichtingen kon voldoen jegens de financierende bank. [Hof: uit een schema ‘projectstructuur’ volgt dat [naam] BV zelf niet deelneemt in de maatschap en het schip aan de maatschap verkoopt]”
In een prospectus voor deelname in [naam] is onder meer het volgende vermeld:
“5 Financiële prognoses5.1 Aankoop en betaling van het schipAankoop van het schip(…)[naam] , een aan maatschap [naam] gelieerde onderneming, heeft het [naam] in 2007 bij de [naam] Ltd. besteld. Maatschap [naam] zal zich in 2011, nadat de vennoten tot de maatschap zijn toegetreden, jegens [naam] middels een memorandum of agreement verplichten het economische eigendom van het schip na oplevering voor € 13.250.000 van deze partij over te nemen.”
In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap C] is onder meer het volgende vermeld:
“5 Financiële prognoses5.1 Aankoop en betaling van het schip(…)Beheermaatschappij [naam] BV, een aan [naam] BV gelieerde vennootschap, heeft een contract gesloten met [naam] voor de bouw en levering van het [naam schip 4] . Dit contract is gesloten in 2005, juist voor de hausse in de scheepvaart. [vlootmaatschap C] zal zich in 2010, nadat de vennoten tot de maatschap zijn toegetreden, jegens Beheermaatschappij [naam] BV verplichten het economisch eigendom van het schip na oplevering voor € 11.950.000 over te nemen.(…)De totale projectprijs waarvoor het [naam schip 4] aan [vlootmaatschap C] zal worden overgedragen is € 11.950.000. Deze prijs is bepaald door rekening te houden met de:- aanneemsom- betaalde rente op de leningen tijdens de bouwfase (…)- bankgarantiekosten- kosten van bouwtoezicht- project- en ontwikkelingskosten- eerste uitrusting- opleveringskosten- beloning wegens projectinitiatie- korting voor te late leveringHet prijsniveau van dit schip is zeer concurrerend, gezien de goede specificaties en dat het schip ook als duurzaam mag worden aangemerkt. Het gemiddelde van de drie taxatiewaarden van het zusterschip ms Frisiana, in juli 2010 bepaald door drie onafhankelijke, Nederlandse beëdigde taxateurs, bedraagt € 13.200.000, uitgaande van een zogenaamde “willing buyer” en “willing seller” en een gemiddelde van een normale markt.”
In een verslag van een gesprek op 1 april 2015 van vertegenwoordigers van de Belastingdienst met (onder meer) [L] , directeur van [C] , is onder meer het volgende vermeld:
“Op de vraag waarom zoveel tijd tussen bestellen en afleveren:1. [L] geeft aan dat de contracten in 2007/2008 op hoogtijdagen besteld zijn. Was wachten op je beurt. (…)2. Als het aan [L] lag had hij na de eerste aanbetaling en het inzakken van de markt de stekker uit de contracten gehaald. Hij zou de Duitsers geadviseerd [hebben] om de eerste termijn maar af te schrijven en de contracten ergens tussen 2007 en 2010 te ontbinden, maar de Duitsers dachten daar kennelijk anders over.”
In een Memo van 26 oktober 2015 van [naam inspecteur] (Belastingdienst) aan [T] Fiscaal Juristen is onder meer het volgende vermeld:
“1. Inleiding
(…)