Gerechtshof Amsterdam, 15-04-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1219, 22/2459

2.1.

De rechtbank heeft onder andere de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

2.1.

De overname van [B1-4] heeft plaatsgevonden middels een juridische afsplitsing van [B] B.V. (…) aan vier nieuw op te richten vennootschappen: [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. (…)

2.2.

Op 22 november 2011 zijn twee koopovereenkomsten (Share Purchase Agreements) gesloten met [B] B.V. voor de aankoop van [B1] B.V., [B2] B.V., [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een totaalbedrag van € 115.000.000. De ene koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B1] B.V. en [B2] B.V. voor een bedrag van € 78.300.000 en de andere koopovereenkomst ziet op de aankoop van [B3] B.V. en [B4] B.V. voor een bedrag van € 36.700.000.

2.3.

De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B1] B.V. en [B2] B.V., zijn gedateerd op 7 december 2011. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 8 december 2011 waarna de vennootschappen, onder de namen [C1] B.V. (voorheen [B1] B.V.) en [C2] B.V. (voorheen [B2] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

2.4.

Op 9 december 2011 is door [B] een persbericht uitgevaardigd over de bereikte overeenkomst over de verkoop in twee trances van een deel van de Nederlandse telecommunicatiemasten aan een dochter van [A] .

2.5.

De aktes van de juridische splitsing van [B] B.V., tevens inhoudende oprichting van [B3] B.V. en [B4] B.V., zijn gedateerd op 30 januari 2012. De juridische levering van de aandelen van deze vennootschappen aan eiseres heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 waarna de vennootschappen, onder de namen [C3] B.V. (voorheen [B3] B.V.) en [C4] B.V. (voorheen [B4] B.V.), direct zijn gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

2.6.

Op 2 februari 2012 is door [GP] LLP een persbericht uitgevaardigd over de tot stand gekomen overname door [A] Limited.

2.7.

Op 26 april 2012 is [C] B.V. opgericht door eiseres en gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

2.8.

Op 6 juni 2012 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen [C] B.V., de verkrijgende vennootschap, en [C1] B.V., [C2] B.V., [C3] B.V. en [C4] B.V., de verdwijnende vennootschappen. De juridische fusie heeft plaatsgevonden binnen fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012.

3.1.

[D] LP (hierna: [D] LP ) is een private equity investeringsfonds dat is gevestigd op Guernsey [Hof: zie echter 2.3 hierna]. Investeerders brengen middelen in het fonds waarmee door [D] LP investeringen en acquisities worden gedaan die eveneens door [D] LP worden beheerd. [D] LP is bij akte van [datum] opgericht als een Limited Partnership op grond van de Limited Partnership Act 1907 van het Verenigd Koninkrijk.

3.2.

Uit de akte (onderdelen 3.1 en 3.3) volgt verder dat [GP] geen middelen hoeft in te brengen in [D] LP en dat de Limited Partners, de investeerders, wel middelen moeten inbrengen. Uit de onderdelen 4.1 en 4.3 van de akte volgt dat [GP] niet verplicht is om een “Loan Commitment” te verstrekken aan [D] LP en de Limited Partners, de investeerders, dat wel moeten doen. Onderdeel 4.4 van de akte bepaalt dat de “Loan Commitments” renteloos zijn, dat ze niet vrij opeisbaar zijn en dat de terugbetaling geschiedt met inachtneming van de onderdelen 7 en 8 van de akte.

3.3.

De commitments van de Limited Partners bestaan voor 0,01% uit Capital Commitments en voor 99,99% uit Loan Commitments.

3.4.

Het General Partner Report zoals dat is opgenomen bij de jaarrekening van 2015 omschrijft de doelstelling van [D] LP als volgt:

3.5.

Het General Partner Report vermeldt verder:

4.1.

In verband met de overname is door [GP] LLP in november 2011 een ‘capital call’ gedaan waarmee een bedrag van € 127.000.000 bijeen is gebracht.

4.2.

Vervolgens is middels een ‘Profit Participating Loan’ (hierna: PPL) geld geleend aan de in Luxemburg gevestigde vennootschap [F2] S.a.r.l. (hierna: [F2] Holdings), een 100% dochtervennootschap van [D] LP. Uit de PPL is voor de onderhavige overname een bedrag van € 85.400.000 opgenomen. Hiervoor is op 25 juni 2007 een facility agreement gesloten. Dat het in [D] LP bijeengebrachte vermogen is geïnvesteerd in [F2] Holdings, blijkt ook uit het General Partner Report, waarin staat vermeld:

4.3.

[F2] Holdings heeft op haar beurt middelen geleend aan haar 100% dochtervennootschap [F1] S.a.r.l. (hierna: [F1] ), eveneens een in Luxemburg gevestigde vennootschap (lening 5 en lening 6). Lening 5 is een rentedragende lening. De lening is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017) en een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F2] Holdings en [F1] onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 6 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Uit de geconsolideerde jaarrekening van 2015 volgt dat [F1] een 10% rentedragende schuld van € 60.053.824 (lening 5) en een renteloze schuld van € 17.546.458 (lening 6) heeft aan haar aandeelhouder [F2] Holdings. Uit de geconsolideerde jaarrekening volgt daarnaast dat geen vennootschapsbelasting over het jaar 2015 is verschuldigd.

4.4.

[F1] heeft middels twee leningen geld verstrekt aan haar 100% dochtervennootschap [A] Limited (lening 3 en 4). Lening 3 is afgesloten op 1 december 2011, heeft een looptijd van 6 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2017), een maximale leencapaciteit van € 97.500.000 en is rentedragend. Het rentepercentage kan tussen [F1] en [A] Limited onderling afgesproken worden maar kan niet meer dan 10% op jaarbasis bedragen. Lening 4 is eveneens afgesloten op 1 december 2011. Deze lening is renteloos, heeft een looptijd van 50 jaar (uiterlijke aflossingsdatum 31 december 2061) en de maximale leencapaciteit is € 32.500.000. Voor beide leningen geldt dat de terugbetalingsverplichting de uitstaande hoofdsom bevat en voor lening 3 daarbij ook de verschuldigde onbetaalde rente. Volledige of vervroegde aflossing is mogelijk, zonder bijkomende verplichtingen. In totaal is een bedrag van € 85.453.000 op deze leningen opgenomen (€ 64.074.750 op lening 3 en € 21.378.250 op lening 4).

4.5.

Uiteindelijk zijn door [A] Limited twee leningen verstrekt aan eiseres voor een totaalbedrag van € 85.433.000 (lening 1 en lening 2), zie hierna onder 5.1 tot en met 5.5.

4.6.

Tot slot is voor de financiering van de overname op 31 januari 2012 een banklening aangetrokken van € 43.400.000. De lening heeft een looptijd van 6 jaar en het overeengekomen rentepercentage is Euribor plus 2%. Deze bankschuld bedraagt in 2015 € 36.361.325.

5.1.

De maximale capaciteit van de door [A] Limited verstrekte leningen aan eiseres bedraagt in totaal € 103.000.000 (lening 1: € 52.000.000 en lening 2: € 78.000.000), waarvan eiseres in totaal € 85.433.000 (lening 1: € 35.433.000 en lening 2: € 50.000.000) heeft opgenomen.

5.2.

De leningsovereenkomst betreffende lening 1 is van 7 december 2011 en daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

5.3.

Op 7 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 29.000.000 met als doel: “Fund acquisition of [B1] BV en [B2] BV”.

5.4.

Op 22 december 2011 is een Drawdown notice opgesteld en ondertekend voor een leningbedrag van € 6.433.000 met als doel: “Fund RETT, other transaction costs, and working in connection with the acquisition of [B1] BV and [B2] BV”.

5.5.

Lening 2 heeft een maximale leencapaciteit van € 78.000.000 waarvan door eiseres een bedrag van € 50.000.000 is opgenomen. Deze lening is renteloos en heeft een looptijd van 50 jaar.

6.1.

Op 19 december 2015 [Hof: zie echter 2.4 hierna] heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij [H] Limited – een dochtervennootschap van [A] Limited – de aandelen in eiseres en de uitstaande vorderingen van [A] Limited heeft overgenomen.

6.2.

Op 30 september 2016 heeft [G] SA de aandelen in [A] Limited overgenomen inclusief – indirect – de aandelen in eiseres.

6.3.

De door [A] Limited verstrekte lening (lening 1, met een maximale leencapaciteit van € 52.000.000) is eind 2016 gekapitaliseerd.

6.4.

Eiseres is op 26 april 2018 opgehouden te bestaan en per 1 mei 2018 uitgeschreven uit het handelsregister. In het liquidatiebesluit is [X1] B.V. aangewezen als vereffenaar en deze vennootschap treedt als zodanig op in de onderhavige procedure.

6.5.

De CFO van [D] LP, [CFO] , heeft op 29 juli 2019 de volgende verklaring gegeven:

7.1.

Op 16 februari 2017 heeft eiseres haar aangifte Vpb ingediend. De aangegeven belastbare winst bedraagt € 4.057.283. Na verliesverrekening bedraagt het belastbare bedrag nihil. In de aangifte is een bedrag van € 3.500.150 aan niet-aftrekbare rentekosten opgenomen.

7.2.

Met dagtekening 18 maart 2017 is eerst een voorlopige aanslag Vpb opgelegd, gevolgd door een definitieve aanslag Vpb. De dagtekening van de definitieve aanslag is 30 december 2017. Zowel de voorlopige als de definitieve aanslag zijn opgelegd overeenkomstig de ingediende aangifte.

7.3.

Namens eiseres heeft haar gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag Vpb. Het (pro forma) bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 6 februari 2018 en de nadere motivering is door verweerder ontvangen op 10 april 2018. In de bezwaarfase heeft eiseres aangevoerd dat de rentekosten van € 3.500.150 niet in aftrek kunnen worden beperkt door de toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb).

7.4.

In de periode volgend na het indienen van het bezwaarschrift is eiseres door verweerder diverse keren verzocht aanvullende informatie over te leggen. Op 7 maart 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

7.5.

Verweerder heeft op 28 oktober 2019 uitspraak op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en de aanslag Vpb is gehandhaafd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld dat door de rechtbank is ontvangen op 9 december 2019.

7.6.

Op enig moment is door Atlas tax lawyers / fiscalisten een ‘Intercompany loan analysis report’ opgesteld ten behoeve van de aan eiseres verstrekte rentedragende lening (lening 1). De at arm’s length rente is daarin bepaald op 7,51%. (…)

7.7.

Op 10 februari 2020 is door verweerder een derdenonderzoek ingesteld bij Stichting [I] , een van de investeerders in [D] , met als doel het feitencomplex in de onderhavige zaak vast te kunnen stellen. Middels het derdenonderzoek heeft verweerder de volgende stukken verkregen: de akte van oprichting van [D] LP, de capital call van november 2011, de brief van [GP] van 2 februari 2012 (zie onder 2.6), de jaarrekening en het General Partner Report 2015 van [D] LP en de Investor Capital Account van Stichting [I] .”

2.2.

Desgevraagd ter zitting van het Hof hebben partijen bevestigd dat zij, behoudens de vestigingsplaats van [D] L.P. (zie 3.1 van de rechtbankuitspraak en hierna) en de herstructureringsdatum (vermeld in 6.1 van de rechtbankuitspraak en hierna), de hiervoor vermelde feiten niet bestrijden. Het Hof zal ook van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe

2.3.

[D] L.P. was van 9 mei 2007 tot 24 november 2010 gevestigd te Guernsey, vanaf laatstgenoemde datum was zij gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk.

2.4.

De in 6.1 van de rechtbankuitspraak vermelde herstructurering heeft niet op 19 december 2015, maar op 29 januari 2016 plaatsgevonden.

2.5.

Tot de stukken van het geding behoort een jaarrekening van [A] Limited voor het jaar 2015. Hierin is onder andere het volgende opgenomen: