Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-12-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10343, 21-006932-16

De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op 16 december 2016 vonnis gewezen. Het openbaar ministerie en verdachte hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het hof heeft op 7 februari 2017 het dossier van de rechtbank (grotendeels) ontvangen. Op

9 januari 2018 is het dossier gecompleteerd. Aanvankelijk stonden de zaken van verdachte en medeverdachten voor regie gepland op 17 oktober 2018. De toenmalige raadsman van verdachte, mr. F.H.H. Sijbers, heeft in de zaak van verdachte onderzoekswensen ingediend en onder meer verzocht om getuigen te horen.

Op 18 augustus 2018 heeft mr. J.M.R. Vlaar, zich gesteld als advocaat voor medeverdachte [medeverdachte 1] . Op 8 september 2018 heeft mr. Vlaar een verzoek gericht aan de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad om onderzoek te doen naar de ‘ongewenst te achten samenwerking van de top van banken, de officier van justitie, curatoren en rechters bij de onwettig/onrechtmatig in een faillissement brengen en houden van Eurocommerce B.V.’. Bij het verzoek werd een groot aantal documenten overgelegd, die anoniem in de brievenbus van [medeverdachte 1] . zouden zijn gedeponeerd dan wel afkomstig waren van een klokkenluider op het kantoor van de curatoren. Verder werd aangifte gedaan tegen de officier van justitie, rechters, bankdirecteuren en curatoren.

Omdat voor het openbaar ministerie vrijwel direct duidelijk was dat de inhoud van een groot aantal van de overgelegde documenten niet op waarheid kon berusten, zijn verdachte en medeverdachten aangehouden op verdenking van valsheid in geschrift en is een nieuw opsporingsonderzoek gestart onder de naam Maruoka en zijn verdachte en medeverdachten vervolgd. De overgelegde valse overeenkomsten omvatten mede huur- en gebruiksovereenkomsten met betrekking tot het woonhuis van de ouders van verdachte en een bijbehorend weiland en waren mede gesloten of ondertekend door verdachte. De rechtbank Oost-Brabant heeft verdachte inmiddels voor het opmaken en gebruiken van valse documenten veroordeeld tot een taakstraf van 100 uur.

Omdat de [onderzoeksnaam 1] ook van invloed was op de onderhavige zaken, is de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 uitgesteld tot 6 februari 2019. Op 10 december 2018 hebben mrs. R.E. van Zijl en K.J. Zeegers zich gesteld voor verdachte [medeverdachte 1] .

Op 17 januari 2019 heeft mr. Felix zich gesteld als advocaat van verdachte. Tijdens de zitting van 6 februari 2019 hebben de raadslieden meegedeeld dat zij de onderzoekswensen nog niet konden toelichten omdat zij net de verdediging hadden overgenomen van mr. Vlaar en mr. Sijbers.

Bij tussenarrest van 20 februari 2019 is de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde het horen van de getuigen in de [onderzoeksnaam 1] en in deze zaak te coördineren. De beslissing op de onderzoekswensen van de verdediging is aangehouden.

Tijdens de regiezitting van 13 mei 2020 heeft de verdediging van [medeverdachte 1] . en [verdachte] . onder meer verzocht om 36 getuigen en vier deskundigen te horen. Bij tussenarrest van

27 mei 2020 heeft het hof het verzoek tot het horen van acht getuigen en twee deskundigen toegewezen. Uiteindelijk zijn drie getuigen en de deskundigen gehoord. Vier van de door de verdediging opgegeven getuigen, die voor de [bank 1] zouden hebben gewerkt, bleken onvindbaar. De verdediging heeft afstand gedaan van het horen van de curator. Nadat het onderzoek door de raadsheer-commissaris in december 2021 was afgerond, zijn de zaken voor inhoudelijke behandeling gepland voor vijf dagen in juni 2022.

Op 10 februari 2022 heeft mr. Van Zijl verzocht om vóór de aanvang van de inhoudelijke behandeling nog een regiezitting te plannen teneinde een aantal onderzoekswensen te behandelen waaronder het horen van negen getuigen. Ter ondersteuning van het verzoek zijn een aantal stukken overgelegd. De voorzitter van het hof heeft het verzoek tot het houden van een tussentijdse regiezitting voorafgaand aan de geplande inhoudelijke behandeling afgewezen. Op 31 maart 2022 heeft de raadsvrouw het verzoek herhaald en stukken bijgevoegd die een nieuw licht op de zaak zouden werpen. Het verzoek is opnieuw afgewezen.

Bij aanvang van de inhoudelijke behandeling op 8 juni 2022, heeft mr. Van Zijl opnieuw verzocht om 34 getuigen te horen. Mr. Van Kampen heeft zich namens verdachte (als waarnemer voor mr. Felix die op 8 juni 2022 verhinderd was) bij de onderzoekswensen aangesloten. Het betrof grotendeels getuigenverzoeken, die het hof al bij tussenarrest van

27 mei 2020 had afgewezen. Nadat het hof, na beraad, alle verzoeken ter zitting had afgewezen, heeft [medeverdachte 1] . het hof gewraakt.

Op 8 juni 2022 zou verder een aanvang worden gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . Hun raadslieden hebben verzocht het onderzoek te schorsen, omdat een inhoudelijke behandeling op dat moment emotioneel te zwaar zou zijn voor medeverdachten. Het hof heeft daarop het onderzoek in de zaken van die medeverdachten geschorst tot 10 juni 2022. Op 15 juni zou een aanvang worden gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaken tegen [medeverdachte 1] . en [verdachte] .

In de avond van 13 juni 2022 hebben de raadslieden van [medeverdachte 1] . het hof per e-mailbericht meegedeeld dat zij hem niet langer bijstonden. Mr. Felix heeft op de zitting van 15 juni 2022 verzocht de zaak van verdachte aan te houden. Hij zou erop hebben gerekend dat hij wat betreft zijn verweer op de voorzienbaarheid van het faillissement kon aansluiten bij het pleidooi van mr. Van Zijl. Uiteindelijk heeft het hof beslist dat de behandeling van de zaak op 24 juni 2022 zou worden voortgezet, zodat de raadsman zijn verweer op de voorzienbaarheid van het faillissement kon voorbereiden.

Op 22 september 2022 zou het onderzoek worden gesloten, maar enkele dagen daarvoor hebben zich nieuwe raadslieden gesteld voor medeverdachten [medeverdachte 1] . en [medeverdachte 3] . Zij hebben op voorhand verzocht het onderzoek te schorsen. Het hof heeft het onderzoek geschorst tot 18 november 2022 om deze aanhoudingsverzoeken te behandelen.

Verzoek tot schorsing van het onderzoek

Ter terechtzitting van 18 november 2022 hebben mr. M.L. van Gessel, raadsman van

[medeverdachte 1] ., en mr. M.M.H. Zuketto, raadsman van [medeverdachte 3] , verzocht het onderzoek van de zaken van hun cliënten te schorsen, zodat zij alsnog de gelegenheid krijgen een inhoudelijk verweer voor te bereiden en te voeren. De raadsman van verdachte heeft, gelet op de samenhang met (met name) de zaak van [medeverdachte 1] . verzocht ook het onderzoek in de zaak van zijn cliënt te schorsen.

Verder heeft de raadsman stukken in het geding gebracht, te weten een brief van

15 november 2022 met als bijlage een brief van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) van 31 oktober 2022, gericht aan de rechtbank Gelderland met kenmerk ‘Motivering beroepschrift’.

De raadsman heeft ter terechtzitting het volgende betoogd (zoals ook in zijn brief van 15 november 2022) – zakelijk weergegeven –:

Voor de beoordeling van de verdenking van faillissementsfraude in het privé-faillissement van [medeverdachte 1] . is de rekeningcourantvordering van Ferdinand Stinger Holding BV (hierna: FSH) op haar bestuurder [medeverdachte 1] . van cruciaal belang. De curator in het privéfaillissement van [medeverdachte 1] ., [curator 1] , betwist ineens die vordering, die tot het faillissement van [medeverdachte 1] . heeft geleid. Dat blijkt uit de overgelegde brief van [bedrijf 1] , waarin namens curator [curator 1] en belastingplichtige [medeverdachte 1] . de opgelegde aanslagen Inkomstenbelasting en Premies Volksverzekeringen 2009 tot en met 2012 worden betwist. In die brief stelt de accountant onder meer:

Er is een overeenkomst tussen [medeverdachte 1] . en FSH. Dit document is op 3 maart 2021 onder de aandacht van de curator gebracht. Over de authenticiteit van het document is een procedure gevoerd bij de strafrechter waarbij niet is vastgesteld dat het vals is: belastingplichtige is vrijgesproken. De overeenkomst houdt in dat de vennootschap eventuele verliezen op de door belastingplichtige in privé gehouden effectenportefeuille voor haar rekening zal nemen. Dit betekent dat de door belastingplichtige in privé geleden verliezen ten laste van de vennootschap zouden komen. Dit betekent dat de door belastingplichtige in privé geleden verliezen ten laste van de vennootschap zouden komen. Dit resulteert vervolgens in een forse afname van de rekening-courantschuld van belastingplichtige aan de vennootschap. Hierdoor vervalt de basis voor de redenering van de fiscus voor het stellen van een fors deel van de uitdelingen. Volgens opgave van belastingplichtige betreft dit voor het jaar 2009 een bedrag groot € 48 miljoen.

Curator [curator 1] heeft dus in de belastingprocedure expliciet een beroep gedaan op de compensatieafspraak tussen FSH en [medeverdachte 1] ., zoals vastgelegd in de notulen van een vergadering van aandeelhouders van FSH in 2007.

FSH zou de mogelijke verliezen van [medeverdachte 1] . op de effectenportefeuille vergoeden, die [medeverdachte 1] . met het van FSH geleende geld had aangekocht. Die verliezen waren zo omvangrijk dat er nauwelijks een vordering van FSH op [medeverdachte 1] . zou overblijven. En zonder die vordering op [medeverdachte 1] . was er geen aanmerkelijke kans op een faillissement en was het faillissement niet voorzienbaar.

De raadsman heeft verzocht de inhoud van de notulen uit 2007 en het gewijzigde standpunt van de curator te betrekken bij de beoordeling van de tenlastegelegde faillissementsfraude.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft verzocht wat door de raadsman is aangedragen, integraal buiten beschouwing te laten. Het heeft geen enkel nieuw inzicht opgeleverd. Hij heeft verder geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek het onderzoek te schorsen.

Oordeel van het hof

In de brief van [bedrijf 1] is gesteld dat de rechtbank [medeverdachte 1] . heeft vrijgesproken van het vervalsen dan wel het gebruikmaken van de notulen van de Bijzondere Vergadering van Aandeelhouders (hierna: BVA) van FSH, gedateerd 16 maart 2007. Het hof neemt aan dat de accountant doelt op de [onderzoeksnaam 2] . Deze vrijspraak betrof echter de notulen van de BVA van [bedrijf 2] van 7 februari 2002 (ECLI:NL:RBOVE:2022:2539).

Dat terzijde dient het hof zich een zelfstandig oordeel te vormen over de authenticiteit van de al eerder (als bijlage 5 bij de brief van mr. Van Zijl van 10 februari 2022) ingebrachte notulen van de BVA van FSH, gedateerd 16 maart 2007. Het hof is van oordeel dat deze notulen valselijk zijn opgemaakt. Dat is als volgt gemotiveerd in het ook vandaag gewezen arrest in de zaak van [medeverdachte 1] . :

In hoger beroep (op 10 februari 2022) is een document overgelegd dat teruggevonden zou zijn in door de FIOD aan verdachte geretourneerde stukken. Het betreft de notulen van een BVA van FSH op 16 maart 2007. De BVA – in de persoon van verdachte – heeft volgens de notulen besloten dat verdachte € 75 miljoen van de vennootschap zal lenen om, op verzoek van de bestuursvoorzitters van [bank 2] en [bank 1] , aandelen [bank 2] , [bank 1] en [bedrijf 3] te kopen. FSH vrijwaart verdachte voor verliezen die geleden kunnen worden en zal verdachte volledig compenseren voor die verliezen en de mogelijke uit de aankoop voortvloeiende belastingclaims. Verder is vastgelegd dat verdachte al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen. [naam 1] , die in 2011 is overleden, zou namens de [bank 3] op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de bestuursvoorzitters en hebben meegedeeld dat de [bank 3] geen voorwaarden zou stellen aan de lening. De verdediging heeft met de notulen een onderzoek van [bedrijf 4] overgelegd, waaruit naar voren komt dat de notulen zijn geprint in de periode ‘halverwege jaren 80 tot heden’.

Het hof gaat ervan uit dat het document niet in 2007 is opgemaakt. Gesuggereerd wordt dat het document tot voor kort in het bezit van de FIOD zou zijn geweest. In het dossier is echter geen enkele vermelding, verklaring of document terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt. Ook in de jaarrekeningen van FSH is niet opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren. Pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 wordt voor het eerst melding gemaakt van het bestaan van de notulen. De curator merkt in dat verslag op:

In de afgelopen verslagperiode zond de [curator 2] de curator een BVA-besluit van

FSH d.d. 16 maart 2007 dat voorheen bij de curator niet bekend was. Zakelijk

weergegeven voorzag dit besluit in een volledige vrijwaring van [medeverdachte 1] voor

koersverliezen, verband houdende met de aandelentransacties, waarvoor [medeverdachte 1]

de rekening-courantverplichting aanging. Die koersverliezen werden

werkelijkheid, voor vrijwel het hele pro resto bedrag. Het faillissement van [medeverdachte 1]

is door de curatoren van FSH aangevraagd op (onder meer) deze rekeningcourant

vordering ad € 48.217.221,--. De curator vraagt zich af waarom het allereerste

verweer van [medeverdachte 1] niet heeft geluid, dat hij zijn vordering op FSH op grond van

de vrijwaring in verrekening wenste te brengen met zijn rekening-courantverplichtingen

jegens FSH. Te meer omdat [medeverdachte 1] in eerste aanleg al tot twee keer toe

strafrechtelijk is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte is de curator terughoudend.

De aanschaf van aandelen in 2007 past ook niet in de volgende tijdlijn:

Volgens de jaarrekeningen van FSH over 2007, 2008 en 2009 had verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan FSH, eind 2008 een schuld van € 21 miljoen en eind 2009 bedroeg de schuld € 70 miljoen. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, maar het grootste deel van de aandelen in 2009 heeft aangeschaft. [bank 2] was toen al overgenomen en [bank 1] werd met staatssteun overeind gehouden. Het hof concludeert dat de aandelen om louter speculatieve redenen door verdachte zijn gekocht en dat hij de voor die aankoop benodigde middelen van FSH heeft geleend.

Ook is aangevoerd dat curator [curator 1] inmiddels zou uitgaan van de authenticiteit van de notulen. Uit een door de raadsman overgelegde machtiging van curator [curator 1] blijkt niet meer dan dat de curator [bedrijf 1] heeft gemachtigd om namens hem beroepsprocedures te voeren tegen een aantal opgelegde aanslagen Inkomstenbelasting, hetgeen ook past bij een gebruikelijke taakuitoefening door een curator. Dat de curator dus van mening is veranderd over de vordering van FSH op [medeverdachte 1] . en de authenticiteit van de notulen, zoals de raadsman stelt, neemt het hof niet op voorhand als vaststaand aan. Daarbij merkt het hof op dat als al uitgegaan zou worden van de echtheid van de notulen, het de voorzienbaarheid van het faillissement niet aantast. In tegendeel: als de banken bekend waren geweest met dit zeer aanzienlijke verlies op aandelen ten laste van FSH, hadden zij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid eerder aan de noodrem getrokken. Daarenboven blijft de aan de [bank 4] afgegeven borgstelling van € 30 miljoen een feit.

Het hof gaat daarom voorbij aan de BVAnotulen uit 2007 en de betekenis die deze zouden hebben voor de aanmerkelijke kans op, en de voorzienbaarheid van het privéfaillissement van [medeverdachte 1] . Het verzoek om het onderzoek te schorsen om aansluiting te houden bij de zaak [medeverdachte 1] . wordt afgewezen. Het hof heeft in die zaak immers vandaag een eindarrest gewezen.