Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2025, ECLI:NL:GHARL:2025:1432, 23/180

Belanghebbende is in 1999 opgericht door de heer [naam1] (hierna: de aandeelhouder). Vanaf het moment van oprichting is hij zowel bestuurder als enig aandeelhouder van belanghebbende. De statutaire zetel van belanghebbende is in [vestigingsplaats] gevestigd. Tot in ieder geval 20 augustus 2012 was belanghebbende feitelijk gevestigd in Nederland.

De aandeelhouder is gehuwd en hij heeft drie kinderen die geboren zijn in respectievelijk 1992, 1994 en 1997.

1. Fiscale advisering en begeleiding van je emigratie van jezelf en je gezin naar het Verenigd Koninkrijk (‘VK’).

2. [naam7] en [naam8] zullen fungeren als je primaire aanspreekpunt voor de te verrichten werkzaamheden. De werkzaamheden zullen namens [naam6] worden verricht door consultants, paralegals en assistenten op een kostenefficiënte wijze en met de vereiste ervaring en expertise.

3. Ons honorarium wordt berekend op basis van de hoeveelheid bestede tijd (dat wil zeggen, het aantal bestede uren maal het uurtarief van de betrokken leden van het team dat de werkzaamheden verricht).

Bij de werkzaamheden zijn in ieder geval de volgende consultants betrokken: (…)

4. Voordat we aan een bepaald project beginnen, geven we desgevraagd een uren- en kosteninschatting. Mochten onze kosten de inschatting ruimschoots gaan overtreffen, dan nemen we tijdig contact met je op om eventuele nadere afspraken te maken. Voor het opstellen van een uitgebreid advies over de fiscale aspecten van emigratie, een stappenplan en toelichting hierop tijdens een bespreking en de fiscale begeleiding van het emigratietraject verwachten we ongeveer € 15.000 (exclusief BTW) te declareren. Kosten van derden en niet-kantoorkosten (zoals reis- en verblijfskosten, vertaling en koerier) zijn niet inbegrepen in deze inschatting en worden nominaal doorbelast (met BTW waar van toepassing).

5. Wij zullen onze werkzaamheden maandelijks declareren, tenzij er een afwijkende declaratiefrequentie is afgesproken. Het gedeclareerde bedrag dient binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden voldaan. De declaratie zal zijn voorzien van een specificatie van de verrichte werkzaamheden, de bestede tijd per adviseur en de gemaakte onkosten.

(…)”

1. Fiscale advisering en begeleiding bij het opzetten van een juridische structuur ten behoeve van de overdracht van de deelnemingen van [belanghebbende] aan vennootschappen van je kinderen (hierna: de ‘Bedrijfsoverdracht’).

2. Fiscale advisering en begeleiding bij het verplaatsen van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar Malta (hierna de ‘Verplaatsing’).

3. [naam7] en [naam8] zullen fungeren als je primaire aanspreekpunt voor de te verrichten werkzaamheden. De werkzaamheden zullen namens [naam6] worden verricht door consultants, paralegals en assistenten op een kostenefficiënte wijze en met de vereiste ervaring en expertise.

4. Ons honorarium wordt berekend op basis van de hoeveelheid bestede tijd (dat wil zeggen, het aantal bestede uren maal het uurtarief van de betrokken leden van het team dat de werkzaamheden verricht). (…)

5. Voordat we aan een bepaald project beginnen, geven we desgevraagd een uren- en kosteninschatting. Mochten onze kosten de inschatting ruimschoots gaan overtreffen, dan nemen we tijdig contact met je op om eventuele nadere afspraken te maken. Voor het opstellen van (i) een uitgebreid advies en over de fiscale aspecten van de Bedrijfsoverdracht en Verplaatsing en (ii) bijbehorend stappenplan (deze stukken zullen wij uitgebreid toelichten tijdens een bespreking) en de fiscale begeleiding bij de Bedrijfsoverdracht en Verplaatsing verwachten we ongeveer € 35.000 (exclusief BTW) te declareren. Kosten van derden en niet-kantoorkosten (zoals reis- en verblijfskosten, vertaling en koerier) zijn niet inbegrepen in deze inschatting en worden nominaal doorbelast (met BTW waar van toepassing). Zoals tevens telefonisch is besproken, merken wij op dat voor zover er bij het opzetten van de juridische structuur gebruik wordt gemaakt van onze notariële afdeling, de kosten van onze notariële afdeling niet zijn inbegrepen in de hiervoor vermelde inschatting van de kosten.

6. Wij zullen onze werkzaamheden maandelijks declareren, tenzij er een afwijkende declaratiefrequentie is afgesproken. Het gedeclareerde bedrag dient binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden voldaan. De declaratie zal zijn voorzien van een specificatie van de verrichte werkzaamheden, de bestede tijd per adviseur en de gemaakte onkosten.”

In voornoemd stappenplan wordt onder meer gesproken over de overdracht van de deelnemingen aan vennootschappen van de kinderen, de overdracht van pensioen- en stamrechtverplichtingen aan een nieuw op te richten lichaam, de keuze van de directie op Malta, overleg met de nieuwe directie op Malta, het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders met een besluit tot verplaatsing en benoeming nieuwe directie in Malta, het openen van een bankrekening in Malta en het oprichten van een Cypriotische Ltd waarnaar bezittingen van belanghebbende worden overgedragen. Nadien zijn de twee laatstgenoemde handelingen uitgevoerd door de formele bestuurder te Malta.

Belanghebbende is een houdstermaatschappij die de aandelen houdt in een aantal werkmaatschappijen. Medio 2012 heeft belanghebbende deze aandelen overgedragen aan [naam9] BV, een nieuw opgerichte tussenhoudster waarvan de aandelen voor 5% worden gehouden door belanghebbende en voor 95% door de drie kinderen van de aandeelhouder. De koopsom van ruim € 7.000.000 is schuldig gebleven aan belanghebbende.

Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 augustus 2012 is besloten dat per 20 augustus 2012 de aandeelhouder zal aftreden als directeur van belanghebbende, de zetel van belanghebbende zal worden verplaatst naar Malta en [naam10] Ltd gevestigd te Malta (hierna: [naam10] Ltd) zal worden benoemd tot directeur.

1. Belanghebbende] holds a public equity investment port folio of 25 stocks with an approximately value of EUR 5.000.000, managed by [naam11] in Switzerland in conformity with the agreed guidelines for asset management.

2. [ Belanghebbende] holds an investment in a dutch private equity fund called Egeria with an actual valuation of EUR 983.000, managed by [naam11] Switzerland. [Belanghebbende] has an open commitment to this fund for future capital calls of EUR 650.000. These capital calls will be automatically funded by cash or credit of [naam11] Switzerland.

3. [ Belanghebbende] holds a deposit of EUR 1.400.000 with [naam11] Switzerland, ending at 29. March 2013.

4. [ Belanghebbende] has aproximately EUR 1.000.000 on a current account with [naam11] Switzerland.

5. [ Belanghebbende] has committed itself to an investment in [naam12] BV, a private equity fund for companies with proprietary technology. This fund is expected to be established in september 2012. [Belanghebbende] has a commitment of EUR 500.000 in this fund. The funding of [naam13] BV is planned with four capital calls of EUR 125.000 to be expected in september 2012, june 2013, april 2014 and december 2014. These terms are indications.

6. [ Belanghebbende] has granted three loans to three [naam22] ( [naam14] GmbH, [naam15] GmbH and [naam16] GmbH). Redemption and interest payments of these loans are planned as indicated in the following table: (…)

7. [ Belanghebbende] has granted a mortgage loan of EUR 1.157.000 to [de aandeelhouder] and his wife with a residential house for collateral. The monthly interest payments are 1 year [naam17] (at 1st February of running year) +1,5%. For the year 2012, the monthly interest payments are EUR 3.128,72. The debtor is allowed to settle these payments on a current account with [belanghebbende]. (…)

8. [ Belanghebbende] has granted a loan of EUR 150.000 to [naam18] -GmbH in february 2010. This loan has an actual value of EUR 100.000 and a monthly interest payment of 5% interest on an annual basis.

9. [ Belanghebbende] has committed itself to provide loans to [naam9] BV i.o. for investing in private equity. [naam9] BV is an investment company, owned by the three children of [de aandeelhouder].

Belanghebbende] and the DIRECTOR hereby agree that [belanghebbendes] annual figures will be drawn up by the DIRECTOR, annually within five months from the close of the preceding financial year, and will be provided with an () audit opinion issued by a certified auditor to be appointed by the shareholders' meeting, in respect of which the COMPANY shall provide the DIRECTOR with all the information required, including, but not restricted to, bank statements, copies of contracts and other relevant information.

The annual Malta tax return, if any, will annually be prepared and completed by [belanghebbendes] tax agent on the basis of the aforementioned annual figures, as adopted by the GENERAL MEETING. The DIRECTOR will ensure filing of such tax return.

As remuneration for the provision of the management services detailed in this AGREEMENT [belanghebbende] shall be liable to pay the DIRECTOR such fees as stipulated in the Schedule of Fees (attachment I), as may subsequently be amended by the PARTIES by mutual agreement. Any other work beyond this scope, including the provision of other professional and ancillary services, shall be chargeable separately in accordance with normal practice.

At the DIRECTOR’S discretion, [belanghebbende] shall be required to maintain a positive balance on its account with the DIRECTOR of at least € 2,000 to make good for any fees and expenses which may accrue during the day-to-day management of the company. Should the positive balance in this account ever fall beneath the level indicated of € 2,000, the DIRECTOR reserves the right not to act upon instructions or perform any required services until such time as the account has again risen to € 2,000. [Belanghebbende] hereby authorizes the DIRECTOR to recover payment of any outstanding bills from any funds held in the bank account of [belanghebbende].

Op 1 september 2012 is de aandeelhouder met zijn gezin geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk (hierna: het VK). Op 7 januari 2016 is de aandeelhouder geremigreerd naar Nederland. Per 31 december 2016 is de aandeelhouder weer directeur van belanghebbende.

Ten tijde van de directiewisseling op 20 augustus 2012 stonden de volgende posten op de balans van belanghebbende:

- diverse bezittingen bij [naam11] Zwitserland;

- investeringsverplichting [naam21] BV;

- drie leningen aan [naam22] ;

- een lening aan de aandeelhouder voor de eigen woning in Nederland;

- een lening aan [naam23] GmbH;

- een 5% deelneming in en een vordering op [naam9] BV.

In 2013 heeft belanghebbende de Cypriotische dochtermaatschappij [naam24] Ltd opgericht (hierna: [naam24] ). In hetzelfde jaar heeft belanghebbende haar bezittingen bij [naam11] Zwitserland, de leningen aan [naam22] en de lening aan [naam23] GmbH overgedragen aan [naam24] .

In 2014 heeft belanghebbende € 14.500.000 aan dividenduitkeringen gedaan aan de op dat moment in het VK woonachtige aandeelhouder. Deze dividenduitkeringen zijn niet overgemaakt naar het VK, waardoor het aldaar niet in de belastingheffing is betrokken. In hetzelfde jaar heeft de aandeelhouder zijn schulden aan belanghebbende afgelost. Na deze dividenduitkeringen staan op de balans van belanghebbende nog de investeringsverplichting betreffende [naam21] BV, alsmede de 5% deelneming in en de vordering op [naam9] BV.

De Inspecteur heeft in 2014 aan belanghebbende ambtshalve aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) 2012 en 2013 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur bij e-mailbericht van 29 oktober 2015 gevraagd op grond waarvan sprake is van een verplaatsing van belanghebbende naar Malta.

Belanghebbende heeft vervolgens informatie overgelegd over de zetelverplaatsing. Op basis van deze informatie heeft de Inspecteur zich daarmee akkoord verklaard.

Belanghebbende heeft op 7 juli 2017 de aangifte Vpb 2014 ingediend. Daarin is een dividenduitkering van € 14.500.000 vermeld. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de Inspecteur bij brief van 25 juli 2017 gevraagd om onderliggende stukken van de dividenduitkering en is gevraagd waarom de dividenduitkering is vrijgesteld van Nederlandse dividendbelasting. Bij brief van 24 oktober 2017 heeft de Inspecteur gevraagd waarom belanghebbende van mening is dat de werkelijke leiding van belanghebbende zich in Malta bevindt. Bij brief van 24 augustus 2018 heeft de Inspecteur aangekondigd een onderzoek te zullen instellen naar de vestigingsplaats van belanghebbende. In dezelfde brief heeft de Inspecteur verzocht de volledige administratie van belanghebbende te overleggen over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016.

Op basis van die stukken is de Inspecteur tot de conclusie gekomen dat de vestigingsplaats van belanghebbende niet in Malta maar in Nederland is gelegen, omdat volgens hem [naam6] feitelijk leiding gaf aan belanghebbende en niet [naam10] Ltd in de persoon van de heer [naam19] . Daarom kan over de dividenduitkeringen inkomstenbelasting en dividendbelasting worden geheven. Gelet daarop heeft de Inspecteur met dagtekening 24 december 2019 aan belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 opgelegd en met dagtekening 31 december 2019 aan de aandeelhouder een navorderingsaanslag IB/PVV 2014 opgelegd.

De Rechtbank heeft in haar uitspraak de Inspecteur in het gelijk gesteld. In dat verband heeft de Rechtbank overwogen dat het verzoek aan het Openbaar Ministerie niet onrechtmatig is, dat de Inspecteur het fair play beginsel niet heeft geschonden, dat de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en dat de Inspecteur heeft bewezen dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland is gelegen. Verder heeft de Rechtbank in haar uitspraak met nummer AWB 20/4114 inzake de aan de aandeelhouder opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 nog overwogen dat de Inspecteur beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.