Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-11-2025, ECLI:NL:GHARL:2025:7365, 23/2300

“1. Verkoper verkoopt aan Koper de door Verkoper onder de handelsnaam “ [bedrijf1] ” gedreven onderneming voor wat betreft het verlenen van extramurale zorg, exclusief [naam11] en software. Overgedragen worden het recht van gebruik van de handelsnaam [bedrijf1] alsmede alle [bedrijf3] van die onderneming waaronder de materialen, het meubilair en de apparatuur, te weten al wat nodig is voor het voortzetten van de ondernemingsactiviteiten van Verkoper op het gebied van het verlenen van extramurale zorg door Koper, zoals benoemd in de aangehechte lijst. De overdracht vindt plaats op 1 oktober 2014.

In de ‘overeenkomst van recht van gebruik’ (hierna: gebruiksovereenkomst) tussen VOF [bedrijf1] als ingebruikgever en Stichting [bedrijf1] als gebruiker, is – voor zover van belang – het volgende vastgelegd:

“ Artikel 1. Het gebruiksrecht

Artikel 2. Vergoeding gebruiksrecht

De vergoeding voor het gebruiksrecht zal bestaan uit drie elementen:

Artikel 3. Vergoeding in de vorm van een percentage van de omzet

Artikel 4. Vergoeding voor ambassadeurschap

Genoemde uren worden besteed aan:

Ambassadeursactiviteiten, zoals het geven van voorlichting en liet uitdragen van het [bedrijf1] concept aan derden.

Artikel 5. Vergoeding kosten aan derden

De kosten aan derden die Ingebruikgever in verband met het concept maakt, zullen zonder opslag worden doorbelast aan Gebruiker. Deze kosten moeten verband houden met de in artikel 4 genoemde werkzaamheden.

(...)

Artikel 6. Gebruik van het concept

“In aanmerking nemende:

A. [de vennoten] hebben sinds omstreeks 2008 het concept Mediërende Levensloopbegeleiding (MLB) ontwikkeld voor de behandeling en begeleiding van kinderen/jongeren en volwassenen met ASS, ADHD en ADD en hun ouders (de doelgroep). Zij hebben zorg op deze basis uitgevoerd als ondernemers in de v.o.f. [bedrijf1] .

B. Op 1 oktober 2014 hebben [de vennoten] hun -inmiddels goed lopende- onderneming overgedragen aan de Stichting [bedrijf1] . Daartoe zijn -op advies van de heer [naam7] van [bedrijf2] b.v. - een aantal overeenkomsten gesloten tussen hen en de opgerichte Stichting [bedrijf1] , te weten

Het samenstel van de overeenkomsten had tot doel een overdracht van de onderneming tegen een gespreide betaling van de koopsom.

Een v.o.f.-overeenkomst tussen de Stichting [bedrijf1] en [de vennoten] werd wel opgesteld, maar nooit ondertekend en heeft geen praktische betekenis gehad.

C. De contracten zijn door [de vennoten] aangegaan in hun verschillende hoedanigheden van enerzijds vennoot van de v.o.f. [bedrijf1] en anderzijds als bestuurder van de Stichting [bedrijf1] . Tot het bestuur van de Stichting [bedrijf1] behoorde in die tijd tevens [ [naam6] ].

D. De intentie van [de vennoten] was aldus de zorg op basis van MLB aan deze doelgroep continuïteit te bieden, financiële middelen maximaal bij de doelgroep te brengen (stichting en geen besloten vennootschap) en zelf de tijd en de financiën te krijgen om hun MLB-gedachtegoed verder te ontwikkelen, theoretisch te onderbouwen en overdraagbaar te maken en wetenschappelijk te (doen) onderzoeken ten behoeve van de door Stichting [bedrijf1] uit te voeren zorg en dienstverlening aan de doelgroep. E.e.a. in onderlinge verbondenheid met Stichting [bedrijf1] .

E. In de praktijk is dit anders gelopen. De uitvoering van zorg aan de doelgroep verliep en verloopt binnen de Stichting succesvol.

Het kostte echter – aanvankelijk- moeite geschikte bestuurders en directeuren te vinden ([de vennoten] bleven daardoor noodgedwongen -onbezoldigd- bestuurder) waardoor de intentie sub D -met name de taakverdeling- niet kon worden gerealiseerd.

De percentueel overeengekomen vergoeding ter zake de inbreng van de onderneming en de andere afspraken werden in een later stadium intern (door leden Raad van Toezicht/latere bestuurders en adviseurs) bekritiseerd.

Het herijkingsproces mbt de afspraken sub B -waartoe [de vennoten] in principe bereid waren- verliep moeizaam en in steeds verder gaande verstoorde en wantrouwende verhoudingen.

Een en ander werd versterkt door veranderde financierings- en zorglijnen in de zorgsector

F. De Stichting heeft de “Overeenkomst van recht en gebruik” en de “Huurovereenkomst kantoorruimte” opgezegd. De rechtmatigheid van de opzegging van de “Overeenkomst van recht en gebruik” wordt door [de vennoten] betwist.

G. Partijen zijn in 2018 overeengekomen met elkaar in mediation naar een oplossing te zoeken. Zij hebben diverse mediationgesprekken gevoerd. De Stichting is in deze gesprekken vertegenwoordigd door de bestuursleden [naam8] , [ [naam6] ] en [naam9] . De heer [naam10] , voorzitter van de Raad van Toezicht, heeft voorts aan de eerste paar mediationgesprekken deelgenomen.

H. Partijen hebben geconstateerd dat zij de aanvankelijke doelstelling -zoals sub D verwoord- nog steeds nastreven.

De (bestuursleden van de) Stichting [bedrijf1] verklaren nadrukkelijk dat zij geen enkele twijfel hebben dat de overeenkomsten sub B door [de vennoten] in hun verschillende hoedanigheden te goeder trouw zijn aangegaan.

I. Partijen wensen voor de toekomst afspraken te maken op basis van de volgende wensen en behoeften:

* de Stichting: door het voortzetten van de van [de vennoten] overgenomen zorg aan de doelgroep op basis van Mediërende Levensloopbegeleiding en het meewerken aan wetenschappelijk onderzoek;

* [de vennoten]: door het verder ontwikkelen, meewerken aan c.q. wetenschappelijk (doen) onderzoeken, theoretisch onderbouwen, overdraagbaar maken en het overdragen van kennis op het gebied van Mediërende Levensloopbegeleiding, alsmede het ontwikkelen van producten ter ondersteuning hiervan zoals opleiding, trainingen, boeken, spellen;

Partijen willen hun onderlinge geschillen bij dading definitief beëindigen en verklaren daartoe het volgende te zijn overeengekomen:

(…)

“(...) Om de continuïteit van de [bedrijf1] zorgverlening te borgen droeg [en de vennoten] de onderneming over aan de nieuw opgerichte Stichting [bedrijf1] , waarvan zij zelf bestuurder werden. In overleg met de Raad van Toezicht kwamen partijen een gespreide betaling van de koopsom overeen, hetgeen in een samenstel van overeenkomsten werd vastgelegd:

Onder de overdracht waren begrepen alle [bedrijf3] (waaronder materialen, meubilair en apparatuur) en de zorgcontracten alsmede het recht van gebruik van het [bedrijf1] -concept en de software [naam5] . Een bedrag van € 12.500 werd direct betaald. Het restant van de overnamesom werd in termijnen verschuldigd door middel van een 10-jarige (deels omzetgerelateerde) vergoeding voor het gebruiksrecht van het [bedrijf1] -concept en [naam5] -software. De vergoedingen op jaarbasis varieerden over de periode 2014-2018 tussen € 70.000 en € 80.000. Aanvankelijk werd in overleg met de fiscus over deze vergoedingen geen BTW gerekend, omdat een fiscale eenheid BTW tussen V.O.F. en stichting werd verondersteld. Na enig beraad oordeelde u in april 2016 echter dat de onderlinge financiële verwevenheid onvoldoende was voor het aanmerken van een fiscale eenheid (zie bijgaande mailwisseling). Vanaf april 2016 is door de V.O.F. over de vergoeding BTW in rekening gebracht en afgedragen, naar onze mening ten onrechte, hetgeen we hierna zullen toelichten. De V.O.F. en Stichting hebben het overleg met u over de BTW aspecten niet voortgezet. De stichting heeft de in rekening gebrachte BTW niet in aftrek gebracht (geen aftrekrecht).

Na de overdracht lag de uitvoering van de zorg bij Stichting [bedrijf1] . [De vennoten] had[den] de intentie om afstand te nemen van de primaire zorgverlening en zich te richten op verdere ontwikkeling en onderzoek op het gebied van Mediërende Levensloopbegeleiding. In de praktijk is dit anders gelopen. Het kostte de stichting moeite geschikte bestuurders te vinden, waardoor de [vennoten] in eerste instantie noodgedwongen als onbezoldigd bestuurder aanbleven. Hierdoor ontstond onduidelijkheid over de afgesproken taakverdeling. Gaandeweg ontstonden spanningen en in een later stadium werden de eerdere afspraken en de overeengekomen vergoeding voor het gebruiksrecht door leden van de Raad van Toezicht en nieuwe bestuurders bekritiseerd. Daarbij ontstond ook verschil van mening over de waarde van de overgedragen onderneming.

Vanwege de verslechterde onderlinge verhoudingen werd in 2018 een mediation-traject gestart om de geschillen te beslechten. Al snel werd duidelijk dat het wederzijds vertrouwen ontbrak om de bestaande afspraken te continueren. In maart 2019 bereikten [de vennoten] en Stichting [bedrijf1] overeenstemming over de afkoop van de periodieke vergoeding voor het gebruiksrecht en een eenmalige slotbetaling van € 350.000 door Stichting [bedrijf1] ter zake de overdracht. De vaststellingsovereenkomst die in dit kader werd gesloten is bijgevoegd.

Verzoek standpuntbepaling

De vergoedingen uit hoofde van zowel de vaststellingsovereenkomst als de overeenkomst van recht van gebruik hebben in feite betrekking op de gefaseerde betaling van de koopsom wegens overdracht van de onderneming [bedrijf1] . Dit wordt bevestigd door de heer [naam7] van advieskantoor [bedrijf2] die destijds de overdracht begeleidde (bijgesloten zijn toelichting op de overdracht ten behoeve van het mediation-traject).

Wij zijn derhalve van mening dat op deze vergoedingen artikel 37d Wet OB 1968 van toepassing is. Partijen willen graag zekerheid op dit punt. Wilt u bevestigen dat in deze sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen? Tevens verzoeken wij u om teruggaaf van de afgedragen BTW over de ontvangen vergoeding in 2016, 2017 en 2018.”

Als bijlage bij het verzoek is onder andere een e-mail gevoegd die op 15 november 2018 door [naam7] , de voormalig adviseur van de [vennoten], is verstuurd. De tekst van deze e-mail luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Aan de herstructurering die met ingang van 1 oktober 2014 heeft plaatsgevonden, lagen onder meer de volgende uitgangspunten ten grondslag:

 De vraag naar de dienstverlening van [bedrijf1] stijgt;

 Het concept [bedrijf1] heeft de potentie nationaal te kunnen worden uitgerold;

 De huidige structuur voldoet gezien de groei en de ontwikkelingen in het veld niet meer;

 Er moet een gezond ondernemingsmodel komen, waarbij de [vennoten] belangrijke zeggenschap zullen krijgen alsmede een compensatie voor hun inzet in de afgelopen jaren.

In nauw overleg met de [vennoten], [ [naam6] ] (in haar rol van bestuurder van de opgerichte stichting) en later eveneens met de Raad van Toezicht van de op te richten stichting is de nieuwe structuur neergezet.

Veelvuldig overleg heeft plaatsgevonden over de allocatie van activiteiten en personeel in verschillende entiteiten, alsmede over de verdeling van kosten en opbrengsten. De tegenprestatie van de stichting voor het mede exploiteren van het concept [bedrijf1] , zowel in de eigen stichting als in de VOF, speelde daarbij een belangrijke rol. Er is een formule bedacht waarbij beoogd is om de [vennoten] zakelijk te belonen voor hun werkzaamheden in de nieuwe structuur, voor het ter beschikking stellen dan wel overdragen van [bedrijf3] en voor hun inspanningen in het kader van de doorontwikkeling en uitrol van het succesvolle concept.

De feitelijke zorgwerkzaamheden in [plaats1] zijn door de VOF [bedrijf1] overgedragen aan de stichting. Het concept [naam5] is in de VOF [bedrijf1] achtergebleven. De stichting is medevennoot geworden in de VOF.

Zodoende zijn de activiteiten, de zorgverlening in [plaats1] en (de uitrol van) het concept gescheiden en in verschillende entiteiten ondergebracht.

In VOF [bedrijf1] konden specifieke afspraken worden gemaakt over de verdeling van de werkzaamheden en het verwachte resultaat met betrekking tot het concept [naam5] .

De stichting was een tegenprestatie verschuldigd voor overdracht van het gebruiksrecht van het concept [naam5] . Een tegenprestatie in de vorm van een bedrag ineens werd voor de stichting als een te zware last ervaren. De stichting zou het moeten kunnen financieren, bovendien werd starten met zo’n grote last als risicovol ervaren.

De gekozen oplossing komt er feitelijk op neer dat de [vennoten] de overdracht van het gebruiksrecht aan de stichting hebben voorgefinancierd en het risico hebben genomen dat zij de waarde van hetgeen werd overgedragen niet of niet geheel zouden ontvangen.

De tegenprestatie heeft concreet vorm gekregen in voor de Stichting overzichtelijke percentages van de omzet, te voldoen aan de VOF, gedurende tien jaar.

De afgesproken percentages zijn in overleg tussen verschillende betrokkenen, waarbij gekeken is naar financiële haalbaarheid, tot stand gekomen. In de percentages is verdisconteerd dat dit een soepele regeling is voor de stichting, dat de [vennoten] niet per direct over een verkoopsom konden beschikken, dat de tegenprestatie resultaatafhankelijk is gemaakt, en dat de [vennoten] financieel risico lopen.

De VOF genereert hiermee een inkomstenstroom die geheel toekomt aan de [vennoten]. Om de VOF van inkomsten te voorzien, is tevens overeengekomen dat de stichting in beginsel € 10.000 bijdraagt aan het vormgeven van het ambassadeurschap en de doorontwikkeling van het concept [naam5] . Hierbij is uitgegaan van een investering van 120 uur op jaarbasis. Naarmate de uitrol van het concept zou vorderen, zou de VOF meer eigen inkomsten genereren. Het resultaat van het exploiteren en uitrollen van het concept [naam5] komt in de constructie voor 51% toe aan de stichting.

In de VOF-overeenkomst is vastgelegd dat vóór winstverdeling aan een vennoot een arbeidsbeloning kan worden toegekend. Hiermee is ruimte gecreëerd de [vennoten] een arbeidsbeloning toe te kennen ingeval zij meer tijd en energie steken in de activiteit van de VOF dan de stichting.

Al met al is hiermee een flexibele constructie neergezet, waarin de zorgactiviteiten van de uitrol van het concept [naam5] zijn gescheiden; waarbij beoogd is om de [vennoten] een zakelijke vergoeding te laten ontvangen voor hetgeen zij verhuren, ter beschikking stellen en overdragen; waarbij de stichting de kans heeft gekregen zonder zware lasten op te starten doordat de heer en mevrouw [naam1] akkoord zijn gegaan met een resultaatsafhankelijke betaling voor het concept [naam5] en bereid zijn geweest het risico van een gespreide betaling te aanvaarden.”

“Beoordeling van uw verzoek

V.o.f. [bedrijf1] en Stichting [bedrijf1] hebben de afspraken met betrekking tot de overdracht van [bedrijf3] opgenomen in de overeenkomst Afspraken overdracht [bedrijf3] . Daarnaast hebben zij een overeenkomst van recht van gebruik afgesloten met betrekking tot het [naam5] concept.

Uit de afgesloten overeenkomst Afspraken Overdracht [bedrijf3] blijkt dat de [naam11] en software niet wordt overgedragen. Uit de overeenkomst van het recht van gebruik volgt dat v.o.f. [bedrijf1] het recht van gebruik van het concept [bedrijf1] en de software [naam5] verleent aan Stichting [bedrijf1] . Voor het recht van gebruik van het concept en de software betaalt de Stichting o.a. een jaarlijkse omzetafhankelijke vergoeding.

Standpunt

Aangezien [naam11] en [bedrijf1] - software met de ontwikkelde Mijn [bedrijf1] -formule geen deel heeft uitgemaakt van de overdracht en een separate overeenkomst met betrekking tot het gebruik van de ontwikkelde concept [bedrijf1] en de software [naam5] (na de overdracht) is afgesloten, waarbij de v.o.f. het gebruiksrecht hiervan verleent, kan thans niet worden gesteld dat de afkoop van deze overeenkomst deel heeft uitgemaakt van de oorspronkelijke overdracht.

Het verlenen van het gebruiksrecht van het concept en de software heeft separaat/naast de overdracht plaatsgevonden en valt daarmee buiten (het toepassingsbereik van) 37d van de Wet OB 1968, De verrichte betalingen uit deze overeenkomst (inclusief afkoop) zijn toe te rekenen aan deze gebruiksovereenkomst en niet toe te rekenen aan (enig onderdeel van) de overdracht. De huidige afkoop van deze overeenkomst valt daarmee eveneens buiten de overdracht en het toepassingsbereik waarop artikel 37d Wet OB.

De betalingen/afkoop hebben derhalve geen betrekking op een (eenmalige) overdracht van [naam11] of het gebruiksrecht, nu deze expliciet zijn uitgezonderd van de (eerdere) overdracht.”

“(...) [bedrijf1] is een door de overheid erkende zorgorganisatie. Het aanbod van [bedrijf1] valt binnen de categorie specialistische begeleiding, zoals benoemd in de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. Als RvT hebben wij ervoor te waken dat [bedrijf1] als Organisatie haar verplichtingen nakomt, zich aan de wet en regelgeving houdt binnen de grenzen van het zorgstelsel. Daarbij moet er verantwoord en doelmatig worden omgegaan met publieke (zorg)gelden, aan [bedrijf1] ter beschikking gesteld voor de hulp aan kinderen uit de doelgroep van [bedrijf1] . In beginsel geldt er daarbij een winstuitkeringsverbod (artikel 2:285 lid 3 BW), hetgeen meebrengt dat de stichting haar winst alleen mag aanwenden ter verwezenlijking van het in de statuten bepaalde doel. Dit verbod strookt met art. 5 lid 2 van de Wet Toelating zorginstellingen (Wtzi).

Als RvT hebben wij daarom besloten dat ook betalingen aan [de vennoten], die uiteindelijk ten laste komen van die aan [bedrijf1] ter beschikking gestelde publieke gelden, altijd door ons verantwoord moeten kunnen worden in het licht van de doelstelling van [bedrijf1] .

En dat geldt ook als die betalingen plaatsvinden op basis van eerder tussen de stichting en (de v.o.f. van) [de vennoten] gesloten overeenkomsten. Ook die betalingen moeten in een redelijke verhouding blijven staan tot de waarde van de tegenprestatie, te leveren door [de vennoten].

Verder kan de RvT de bedoelde Overeenkomst van Recht van Gebruik (gebruiksovereenkomst), inclusief de vergoeding voor het ambassadeurschap, niet los zien van de onderhandelingen die wij nog met [de vennoten] voeren over het bedrag dat de stichting nog aan hen verschuldigd is voor de gehele overname van de onderneming [bedrijf1] per 1 oktober 2014.

Het uiteindelijk totaal aan [de vennoten] te betalen bedrag moet min of meer gelijk zijn aan de waarde van [bedrijf1] (oud) medio 2014, of de betalingen nu plaats vinden op basis van de gebruiksovereenkomst of op basis van een nadere overeenkomst met [de vennoten], waarbij een eindafrekening met de stichting wordt overeengekomen als sluitstuk van de ontvlechting.

Van de zijde van [de vennoten] is de RvT steeds voorgehouden dat de hoogte van de gebruiksvergoeding in overeenstemming was met de waarde van [bedrijf1] per medio 2014, de aanvang van de vervlechting. Die waarde van [bedrijf1] toen en dus ook de hoogte van de gebruiksvergoeding zou bepaald zijn door het accountantskantoor [bedrijf2] , aan welk kantoor [naam13] , van later “ [bedrijf4] ”, toen nog verbonden was. Van een accountantskantoor mag verwacht worden dat zij rekening houden met alle betrokken gerechtvaardigde belangen.”