Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-12-2025, ECLI:NL:GHARL:2025:7779, 22/1094 t/m 22/1096 en 22/1098

2.1.

Belanghebbende is op 31 mei 2010 opgericht en op 6 november 2010 gefuseerd met [B] BV, waarbij laatstgenoemde vennootschap als verdwijnende rechtspersoon opgehouden is te bestaan.

2.2.

Belanghebbende is per 1 juli 2010 de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [C] BV is één van de gevoegde dochtermaatschappijen. Laatstgenoemde vennootschap exploiteert een bouwbedrijf.

2.3.

a. a) De scheepvaartinvestering kwalificeert voor de regeling ‘willekeurige afschrijving’;

b) De Investeerder neemt voor ten minste 36 maanden deel in het scheepvaartproject;

c) De Investeerder en de initiator mogen geen prijsafspraken maken ten aanzien van de verkoop van de participatie van de Investeerder in het scheepvaart project; en

d) Het vennootschapsbelastingvoordeel mag niet groter zijn dan het totaal van het geïnvesteerde eigen vermogen. Dat wil zeggen dat zowel het kapitaal van de door de investeerder in dit kader nieuw op te richten B.V. alsook het CV kapitaal even groot als of groter dienen te zijn dan 25% van het bedrag van de willekeurige afschrijving, vermeerderd met de aftrekbare kosten.

Feiten en Assumpties

 [D] is voornemens om een CV (de “CV”) op te richten waarin een [D] groepsmaatschappij ( [H] Beheer BV) zal deelnemen als beherend vennoot (belang circa: 0,13%) en waarin een nieuw op te richten dochtermaatschappij Zeeschip [E] BV [ [E] ] van de Investeerder zal deelnemen (belang circa: 98,4%). De investeerders-natuurlijke personen die deelnemen in het kapitaal zullen beherend vennoot van de CV zijn en gezamenlijk een deelname van ongeveer 1,47% hebben in het kapitaal.

(...)

-

De Investeerder en [D] zullen in een overeenkomst opnemen dat Investeerder haar aandelen in [ [E] ] in beginsel niet binnen 3 jaar zal vervreemden. Indien en voor zover de Investeerder haar aandelen in [ [E] ] (na afloop van de hiervoor genoemde periode) zou wensen te vervreemden, dient deze die aandelen eerst aan [D] aan te bieden (conform gebruikelijke bepalingen en/of aanbiedingsregeling). Het staat [D] vrij de aandelen niet af te nemen van Investeerder en het aanbod tot overname dat de Investeerder [D] aldus heeft gedaan af te slaan.

-

Afgesproken is dat een dergelijke aandelenoverdracht zal plaatsvinden tegen de waarde in het economische verkeer, waarbij uiteraard rekening wordt gehouden met de waarde in het economische verkeer van het schip, de andere bezittingen van de CV/de vennootschap, de schulden van de vennootschap en de schulden van de CV waaronder latente belastingverplichtingen.

(...)

 De CV zal op de volgende wijze worden gefinancierd:

 Het eigen vermogen van de CV bedraagt EUR 5.085.000, Hiervan wordt 5.010.000 gestort door [ [E] ] en 75.000 euro door de natuurlijke personen die participeren. De storting door [ [E] ] bedraagt meer dan het fiscale voordeel van de willekeurige afschrijving vermeerderd met het fiscale voordeel van de kostenaftrek (98,5% x 85% x 25% x EUR 23.000.000) + 25% x 450.000 = EUR 4.925.000). Hiermee wordt aan de gestelde eis voldaan.

(...)

 [ [ [E] ] zal haar deelname in de CV op de volgende wijze financieren:

-

De Investeerder houdt de juridische en economische eigendom van de aandelen in [ [E] ] en, op basis van de hierboven geschetste feiten en assumpties, kan [ [E] ] worden opgenomen als (dochter)maatschappij in een fiscale eenheid met de Investeerder als bedoeld in artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ("Wet Vpb") aangezien wordt voldaan aan de in artikel 15 Wet Vpb opgenomen voorwaarden. Als gevolg van de fiscale eenheid en de toerekeningregels in artikel 5, lid 4, besluit fiscale eenheid zijn de fiscale resultaten van [ [E] ] rechtstreeks toerekenbaar aan de oprichter (fiscale eenheid [C] c.s.), naar rato van kapitaalinbreng bij oprichting (99,9%).

-

De CV kwalificeert als een, fiscaal transparante entiteit. De activiteiten en activa en passiva van de CV dienen derhalve voor fiscale doeleinden pro rata naar hun kapitaaldeelname aan [ [E] ] (en dus aan de Investeerder fiscale eenheid), de investeerders-natuurlijke personen en [D] te worden toegerekend (artikel 8, lid 3 Wet Vpb).

 De investering in het Schip door de Investeerders (en [D] ) kwalificeert als een investering in een nieuw bedrijfsmiddel dat tijdig binnen de eigen onderneming in gebruik zal worden genomen. Het Schip zal in de onderneming van de CV op 'time-charter' basis geëxploiteerd worden. (...) De activiteiten van de CV kwalificeren voor fiscale doeleinden als onderneming. Aangenomen dat ten minste 42,5% van de bouwsom voor 31 december 2011 aan de Werf is betaald en ook 42,5% het restant in 2012 wordt voldaan (beide conform het hierboven weergegeven feitenpatroon), is daarmee aan alle overige voorwaarden van de regeling 'willekeurige afschrijving' voldaan. Zowel de Investeerder als [ [E] ] kunnen derhalve hun pro rata aandeel van de aftrek ter zake van de regeling willekeurige afschrijving in aanmerking nemen in de tijdvakken 2010 en 2011. (...)

Randvoorwaarden rulingbeleid b), c) en d)

-

De Investeerder is voornemens om voor ten minste 36 maanden in het Schip deel te nemen via het eigen vermogen van de CV. Op basis van het hiervoor geschetste feitenpatroon is derhalve aan de in paragraaf 2 b) geformuleerde randvoorwaarde voldaan.

-

Op basis van het hierboven geschetste feitenpatroon hebben de Investeerder en [D] geen prijsafspraken gemaakt ter zake van de verkoop van het Schip of de commanditaire deelname van [ [E] ] in de CV. Aan de in paragraaf 2 c) geformuleerde randvoorwaarde is derhalve voldaan.

-

De Investeerder verschaft, via de fiscaal gevoegde BV, eigen vermogen aan [ [E] ] van EUR 5.085.000. Het door de Investeerder in de CV geïnvesteerde eigen vermogen is daarmee groter dan het door de investeerder te behalen fiscale voordeel van de willekeurige afschrijving. Aan de in paragraaf 2 d) geformuleerde randvoorwaarde is derhalve eveneens voldaan.

-

Na een periode van 3 jaar heeft de investeerder de mogelijkheid om middels overdracht van de commanditaire deelname door [ [E] ] aan [D] danwel de verkoop van aandelen in [ [E] ] de CV structuur te verlaten. Voor deze overdracht zijn geen prijsafspraken gemaakt anders dat dit tegen de waarde in het economische verkeer zal plaatsvinden.”

Bij het rulingverzoek zijn geen bijlagen gevoegd.

2.4.

2.5.

2.6.

[C] BV en [D] hebben op 29 september 2011 Zeeschip [E] BV ( [E] ) opgericht. Het totaal bij oprichting gestorte kapitaal in [E] bedraagt € 18.000, verdeeld in 18.000 aandelen van één euro. [D] heeft bij oprichting één aandeel verkregen en [C] BV de overige 17.999 aandelen.

2.7.

4.1.

Op 1 december 2014 zal [E] een aanvullende kapitaalstorting doen van (5.010.000/5.095.000) * 120% * € 5.010.000. De aanvullende kapitaalstorting mag uitsluitend worden aangewend voor de aflossing van de Achtergestelde lening inclusief rente. De verplichting om de aanvullende kapitaalstorting te doen geldt uitsluitend indien [A] nog steeds minimaal 9.001 aandelen in [E] heeft.

4.2.

9.1.

Behoudens de voorwaarden van deze Overeenkomst, kan [A] de Aangeboden aandelen ter verkoop aan [D] aanbieden tegen de Prijs van het Aanbiedingsrecht (zoals hieronder gedefinieerd) en [D] aanvaardt dit hierbij (het Aanbiedingsrecht).

9.2.

[A] mag het Aanbiedingsrecht niet voor 1 september 2014 en niet na 30 november 2014 uitoefenen.

9.3.

[A] mag het Aanbiedingsrecht te allen tijde uitoefenen door een kennisgeving daartoe aan [D] te betekenen (de Kennisgeving van het Aanbiedingsrecht).

9.4.

Betekening van de Kennisgeving van het Aanbiedingsrecht aan [A] in overeenstemming met artikel 9.2 vormt de bindende en onherroepelijke verplichting van [A] om de volledige en economische eigendom van de Aangeboden aandelen te verkopen en de levering daarvan aan [D] te bewerkstellingen en [D] zal op dezelfde wijze de Aanbiedingsaandelen verkrijgen. Tegelijkertijd zal [D] de Prijs van het Aanbiedingsrecht (zoals hieronder gedefinieerd) aan [A] betalen in overeenstemming met de voorwaarden van deze Overeenkomst, onder voorbehoud van het recht van [A] om afstand te doen van de Prijs van het Aanbiedingsrecht.

9.5.

De door [D] aan [A] te betalen vergoeding bij uitoefening van het Aanbiedingsrecht voor de overdracht van de Aanbiedingsaandelen zal een bedrag zijn gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van de Aanbiedingsaandelen op de datum van ontvangst van de Kennisgeving van het Aanbiedingsrecht door [D] , met een minimum van één Euro (EUR 1,00) (de Prijs van het aanbiedingsrecht). De berekening van de waarde in het economisch verkeer van de Aanbiedingsaandelen vindt plaats overeenkomst de uitgangspunten en methode van Bijlage 10 [Hof: het rekenmodel; zie 2.10].

9.6.

Tegen betaling van de Prijs voor het Aanbiedingsrecht op de Notarisrekening, worden de Aangeboden Aandelen onmiddellijk door [A] overgedragen aan [D] , vrij van alle lasten. Levering geschiedt middels een akte, te verlijden door de Notaris, in hoofdzaak in de vorm zoals weergegeven in Bijlage 5 hiervan.”

2.8.

2.9.

2.10.

Het rekenmodel (bijlage 10 bij de participatieovereenkomst) luidt als volgt:

2.11.

Op 11 oktober 2011 heeft belanghebbende een verzoek tot voeging gedaan van [E] in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Daarbij is onder meer het zogenoemde formulier Vpb 62B ingevuld met gegevens over de te voegen dochtermaatschappij [E] . De vraag of de moedermaatschappij op het voegingstijdstip de juridische en economische eigendom van 95% of meer bezit van de aandelen in deze dochtermaatschappij, is bevestigend beantwoord. Op 27 oktober 2011 is de Inspecteur aan het verzoek tegemoetgekomen en heeft hij een beschikking voor de fiscale eenheid afgegeven met ingangsdatum 29 september 2011.

2.12.

Belanghebbende heeft op 22 september 2009 een convenant horizontaal toezicht gesloten met de Belastingdienst. Bij brief van 17 juli 2018 heeft de Belastingdienst aan belanghebbende bevestigd dat het convenant in een gesprek op 11 juli 2018 is opgezegd.

2.13.

De Inspecteur heeft op 7 juli 2012 overeenkomstig de ingediende aangifte de aanslag Vpb 2011 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van -/- € 2.630.566. Dit verlies is door middel van verrekening in aanmerking genomen voor het jaar 2009.

2.14.

De Inspecteur heeft op 24 augustus 2013 overeenkomstig de ingediende aangifte de aanslag Vpb 2012 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van -/- € 3.478.441. Dit verlies is door middel van verrekening in aanmerking genomen voor het jaar 2013.

2.15.

-

[ [C] BV] en [D] hebben op dertig september tweeduizend elf een participatieovereenkomst, hierna verder te noemen "de Participatieovereenkomst", getekend met betrekking tot de tijdelijke investering door [ [C] BV] via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ [E] ] in het stalen motorvrachtschip (...), hierna verder te noemen "het Schip";

-

[ [E] ], in wier kapitaal [ [C] BV] voor negenennegentig en negenennegentig/honderdste procent (99,99%) deelneemt, is ter uitvoering van de Participatieovereenkomst tezamen met anderen op dertig september tweeduizend elf onder de naam Scheepvaartonderneming Zeeschip [H] C.V. een commanditaire vennootschap aangegaan, waarbij [ [E] ] optreedt als de enige commanditaire vennoot;

-

Krachtens artikel 9 van de Participatieovereenkomst heeft [ [C] BV] het recht om in het tijdvak gelegen tussen één september tweeduizend veertien en dertig november tweeduizend veertien de aan haar toebehorende aandelen in [ [E] ] aan [D] te koop aan te bieden;

-

[ [C] BV] heeft van voormeld recht gebruik gemaakt, waarbij partijen zijn overeengekomen dat [D] als koper van de aandelen van en de vordering op [ [E] ] zal optreden;

-

Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder de verkoop dient plaats te vinden en wensen de tussen hen overigens gemaakte afspraken vast te leggen in de onderhavige overeenkomst.

1.1

De aandelen van, alsmede de vordering op [ [E] ] worden uiterlijk op 31 oktober 2014 door [D] van [ [C] BV] overgenomen.

1.2

De koopsom voor de aandelen van, en de vordering op [ [E] ] tezamen bedraagt EUR 1.500.000 (zegge: een miljoen vijfhonderdduizend euro).

1.3

De koopsom voor de hiervoor bedoelde aandelen van en vordering op [ [E] ] zal door [D] aan [ [C] BV] schuldig gebleven worden.”

2.16.

2.17.

In de jaarrekening 2012 van [E] , gedeponeerd bij het handelsregister, is als geplaatst kapitaal een bedrag van € 18.000 vermeld, en als kortlopende schulden een bedrag van € 5.011.000.

2.18.

In de vennootschappelijke jaarrekening bij de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van belanghebbende is in de balans van [E] als ‘gestort en opgevraagd kapitaal’ een bedrag van € 18.000 vermeld, en als ‘langlopende schulden aan groepsmaatschappijen’ een bedrag van € 5.011.000.

2.19.

In de vennootschappelijke jaarrekening bij de aangifte vennootschapsbelasting 2013 van belanghebbende is in de balans van [E] als ‘gestort en opgevraagd kapitaal’ een bedrag van € 18.000 vermeld, en als ‘langlopende schulden aan groepsmaatschappijen’ een bedrag van € 5.010.987.

2.20.

In de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van belanghebbende is als ontvoegde dochtermaatschappij [E] vermeld, met een ‘opgeofferd bedrag ontvoegde dochtermaatschappij' van € 17.999 en een ‘schuld ontvoegde dochtermaatschappij’ van € 5.010.987.

2.21.

De Belastingdienst heeft in maart 2014 een derdenonderzoek verricht bij [D] . Bij dat onderzoek zijn van [D] stukken verkregen ter zake van diverse scheepsinvesteringsprojecten, waaronder het onderhavige project inzake het zeeschip [H] .

2.22.

2.23.

Binnen de Belastingdienst is in juni 2015 de projectgroep Scheepvaart CV’s opgericht. In een memo (bijlage A38 bij verweerschrift in eerste aanleg) is de volgende samenvatting gegeven van de activiteiten van deze projectgroep:

1. Bij een deel van de beoordeelde gevallen is niet aannemelijk geworden dat een prijsafspraak tussen investeerder en reder was gemaakt omtrent de exit. In die casus was er geen aanleiding om correcties aan te brengen. De afwezigheid van een prijsafspraak kwam ook naar voren bij beoordeling van de verkoop van de aandelen in de [O] , waarbij regelmatig slechts een zeer lage prijs voor de aandelen werd betaald als gevolg van de waardedaling van het geëxploiteerde schip. Het op voorhand beoogde fiscale voordeel voor de investeerder werd bij lange na niet gerealiseerd. Wel is ter meerdere zekerheid, dat daadwerkelijk geen afspraak was gemaakt over de hoogte van de verkoopprijs, van een deel van de investeerders een verklaring geëist waarin de investeerder dit bevestigde, waarbij werd gewezen op de ernstige (strafrechtelijke) gevolgen indien later zou blijken dat de verklaring onjuist was. De concepttekst van een "exitverklaring" is als bijlage bijgevoegd. Een schatting is dat dit om ongeveer 40 casus gaat.

2. In incidentele casus is aannemelijk geworden dat de inspecteur bij het afgeven van een ruling, dan wel bij het opleggen van de aanslag, volledig was geïnformeerd over alle essentialia van de structuur. De inspecteur heeft daarbij een fout gemaakt (onjuist inzicht in de feiten of het recht). In die gevallen is niet tot navordering overgegaan wegens toepassing van het vertrouwensbeginsel dan wel het ontbreken van een nieuw feit. Er is in die gevallen ook geen compromis aangeboden. Het gaat om circa 10 gevallen.

3. In alle gevallen waarvan duidelijk werd dat geen recht bestond op willekeurige afschrijving van het schip bij de belastingplichtige, bijvoorbeeld omdat de volledige economische eigendom van de aandelen voor de fiscale eenheid ontbrak, of enige andere grond voor weigering daarvan, is een compromisaanbod gedaan. Het gaat om circa 85 casus.

4. In vijf gevallen is het aangeboden compromis afgewezen. In die gevallen loopt een gerechtelijke procedure, of is deze in voorbereiding.

2.24.

De Inspecteur heeft in september 2016 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de toepassing van de willekeurige afschrijvingen in de aangiften Vpb 2011 en 2012. De uitkomsten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 15 augustus 2017. In het rapport is vermeld dat [E] niet in de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij kan worden opgenomen en dat derhalve ten onrechte aan het verzoek tot voeging van [E] tegemoet is gekomen. Redengevend hiervoor is dat volgens de Inspecteur belanghebbende door een prijsafspraak met [D] niet (middellijk) de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in [E] bezat.

2.25.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur in september en november 2017 de onderhavige navorderingsaanslagen 2011 en 2012 opgelegd. Op 5 januari 2019 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2014 opgelegd. Bij het vaststellen van deze (navorderings)aanslagen heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat geen fiscale eenheid tussen belanghebbende en [E] tot stand is gekomen, waardoor bij belanghebbende geen willekeurige afschrijving en geen exploitatieverlies van [E] in aanmerking kan worden genomen.

2.26.

Ter zitting van de Rechtbank heeft [naam12] – de belastingadviseur van [D] die namens de investeerders zoals belanghebbende de rulingaanvragen verzorgde – als beëdigde getuige onder meer verklaard:

- dat ‘bij de rulingaanvraag van belanghebbende geen feiten zijn aangedragen’ (p-v p. 20),

- dat hij ‘de betreffende stukken van belanghebbende niet heeft gezien’ (p-v p. 21),

- dat ‘de rulingaanvraag mager is ingestoken en het een korte ruling aanvraag is geworden’ (p-v p. 22),

- dat ‘het bijna niet te doen is de Belastingdienst volledig in te lichten en alle stukken voor te houden’ (p-v p. 22),

- dat ‘voor belanghebbende een verkorte rulingaanvraag is ingediend’ (p-v p. 23),

- dat ‘hij zich niet kan herinneren dat hij in het kader van de rulingaanvraag voor belanghebbende de exacte en definitieve inhoud van de participatieovereenkomst met bijlagen met [naam13] – de belastingambtenaar die de rulingverzoeken willekeurige afschrijving zeeschepen in behandeling nam – heeft besproken’ (p-v p. 23),

- dat ‘hij als adviseur meerdere rulingaanvragen heeft gedaan en er is geen één casus exact gelijk aan die van belanghebbende’ (p-v p. 23),

- dat ‘hij het niet nodig vond om stukken in te sturen bij de rulingaanvraag en de heer [naam13] dat ook niet vond’ (p-v p. 24).

2.27.

De Rechtbank heeft in de uitspraak van 3 mei 2022 – kort gezegd – overwogen dat belanghebbende de gehele waardeverandering van de aandelen in [E] moet aangaan, dat de gemaakte afspraken in de participatieovereenkomst (zie 2.7) inhouden dat de bij de verkoop van de aandelen in [E] te bepalen prijs niet overeenkomt met de waarde in het economische verkeer van die aandelen en dat belanghebbende nimmer (middellijk) de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in [E] in bezit heeft gehad, waardoor [E] nooit tot de fiscale eenheid met belanghebbende had kunnen behoren.

2.28.