Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3785, 20/00788
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3785, 20/00788
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2022
- Datum publicatie
- 9 maart 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2020:5305, Niet ontvankelijk
- Zaaknummer
- 20/00788
- Relevante informatie
- Art. 6:5 Awb, Art. 6:6 Awb, Art. 8:24 lid 2 Awb
Inhoudsindicatie
Dividendbelasting. Uit de in 2017 gegeven volmacht kan geen bevoegdheid tot het instellen van hoger beroep worden afgeleid. Ten aanzien van de latere, tijdens de beroepsfase door de indiener van het beroepschrift overgelegde machtigingen is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de volmachtgever – de (thans) schuldeiser van belanghebbende – bevoegd was om belanghebbende te vertegenwoordigen. De indiener van het beroepschrift is niet in staat om een nieuwe schriftelijke machtiging te overleggen. Hoger beroep niet-ontvankelijk.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 20/00788
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 30 oktober 2020, nummer BRE 19/2705, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft op 11 september 2017 een verzoek om teruggaaf van € 98.214 aan dividendbelasting gedaan. Dit betreft de ingehouden dividendbelasting ter zake van een door [NV] gedane dividenduitkering. De inspecteur heeft bij beschikking van 23 maart 2018 besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
De zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2022 in ’s-Hertogenbosch. [A] en [B] , beiden werkzaam bij [C BV] , hebben aan de zitting deelgenomen door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel (Microsoft Teams), dan wel een telefonische verbinding. Namens de inspecteur zijn [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] fysiek ter zitting verschenen en gehoord.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“2.1. Belanghebbende is in het jaar 2013 door [D] (hierna: [D] ) opgericht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) alwaar hij tevens is gevestigd. Belanghebbende wordt voor de belastingwetgeving van de VS aangemerkt als Group Trust.
[D] is getrouwd met [E] . Hij is een professionele investeringsadviseur. In 2000 heeft hij [LLC 1] opgericht. Onder meer via deze vennootschap heeft hij voor derden (pensioen)gelden belegd. In een Amerikaanse rechtszaak met de United States Department of Labor heeft hij onder meer verklaard:
“My background and experience as an investment adviser is extensive, with over 30 years experience as an investment manager. I obtained a Ph.D. in Applied Financial Economics from the University of Georgia in 1984, I founded [LLC 2] (…) and subsequently [LLC 1] (…), both of which have served as investment advisor to pension plans. (...) At Eden Financial, Weiss, Peck & Greer, and Q.E.D. Investment, I developed volatility based pension and arbitrage equity portfolio products.
(…)
Looking to further diversify the Plans’ portfolio while protecting Plan assets and complying with ERISA beginning in 2011, I facilitated investments on behalf of the Plans in a complex European tax arbitrage strategy that has consistently generated high rates of return for the Plans, while hedging risk. This strategy provided a 200 to 800 percent return for the Plans in 2012.”
Op 17 april 2014 heeft de toenmalige trustee van belanghebbende, [F] (hierna: [F] ), namens belanghebbende een machtiging verstrekt aan [D] . In deze machtiging staat onder meer:
“By this Power of Attorney given by [belanghebbende], (…) hereby appoints [G] (…) to be its true and lawful attorney (“Attorney”) for it and in its name to do and perform any act or thing which may be required of it with regard to the following matters:
(…)
Corresponding, whether verbally or in writing, with any government, tax or regulatory, authority with regard to the affairs of the Trust, including filing reclaims for withholding taxes suffered by the Trust and dealing with any enquiries from regulators.
(…)”
Eind 2016 heeft [D] , via zijn persoonlijke Group Trust, [Trust 1] (hierna: [Trust 1] ), door middel van een swapovereenkomst (hierna: de Swapovereenkomst), een bedrag van $ 3.000.000 geleend van [Ltd] (hierna: [Ltd] ), vertegenwoordigd door de heer [H] (hierna: [H] ). Dit bedrag diende uiterlijk 8 december 2017 te worden terugbetaald.
Onderdeel van bijlage 102 bij het verweerschrift, te weten Exhibit V, is een kopie van een bankafschrift van een bankrekening op naam van belanghebbende bij [Bank 1] . Hierop is te zien dat op 12 december 2016 een bedrag van $ 3.000.047,50 is overgemaakt naar de bankrekening van belanghebbende. Nog diezelfde dag worden bedragen van $ 1.000.000 en $ 999.000 overgemaakt naar andere bankrekeningen, waarbij in de omschrijving van de eerste overboeking de naam van de echtgenote van [D] voorkomt en in de omschrijving van de tweede overboeking de naam van de echtgenote van [D] en [LLC 1.1] voorkomen. Het bankafschrift vermeldt een eindsaldo op 31 december 2016 van $1,000,997.50.
Bijlage C4 bij het aanvullend stuk van belanghebbende van 3 september 2020 bevat een kopie van een ‘account statement’ van een rekening op naam van belanghebbende bij [J] (hierna: de [J] -rekening van belanghebbende) over het eerste half jaar van 2017. [J] trad op als broker van belanghebbende. Dit statement vermeldt $ 954.428,50 als ‘cash balance’ op 1 januari 2017.
Op 3 januari 2017 is een zogenoemde Roth IRA (een individuele pensioenregeling) in belanghebbende gaan deelnemen. De begunstigde van deze Roth IRA is [K] (hierna: [K] ), een dochter van [D] .
Belanghebbende heeft op de volgende data tot de volgende bedragen cheques uitgeschreven op naam van [Trust 2] :
$ 500.000 op 11 januari 2017;
$ 90.000 op 8 februari 2017;
$ 150.000 op 30 mei 2017;
$ 150.000 op 15 juni 2017;
$ 165.000 op 12 september 2017;
$ 30.000 op 14 november 2017; en
$ 4.000 op 24 november 2017.
Met de onder 2.4 bedoelde $ 3.000.000 als financiering zijn rechten op uitbetaling op dividend van vennootschappen in diverse landen - met name Nederland , België en Denemarken - gekocht. Daarbij waren naast belanghebbende ook vijf andere Group Trusts betrokken, waarin Roth IRA’s van andere (klein)kinderen van [D] deelnemen (hierna: de andere Group Trusts). Een van de aangekochte rechten zag op uitbetaling van dividend van [NV] .
Op 13 april 2017 heeft [NV] aangekondigd een dividenduitkering te zullen doen. De peildatum voor de bepaling voor de gerechtigdheid tot de dividenduitkering (‘record date’) is gesteld op 20 april 2017 en de uitkeringsdatum op 12 mei 2017. In het kader van de dividenduitkering is een DRIP (dividend reinvestment plan) opgezet door [Bank 2] , met goedkeuring van [NV] . De DRIP voorzag erin om het netto dividend te herinvesteren in bestaande aandelen in [NV] . In verband met de DRIP zijn door Euroclear tijdelijke effecten in verband met het dividend door [NV] toegewezen aan banken die aangesloten zijn bij Euroclear. Deze effecten, hierna: [NV] -dividendbewijzen, hebben een tijdelijke ISIN-code gekregen.
[L] (hierna: [L] ) van [J] heeft op 25 april 2017 per e-mail aan [Trading] , een door [J] ingeschakelde sub-broker, kenbaar gemaakt [NV] -dividendbewijzen te willen kopen en heeft op diezelfde dag desgevraagd - “please confirm if you would like cash or stock election of these trades get executed” - gemeld “We would like the cash election as our default choice.”.1 [Trading] heeft vervolgens op 26 april 2017 ruim 3 miljoen [NV] -dividendbewijzen gekocht. Op dezelfde dag zijn de [NV] -dividendbewijzen als aankoop geboekt voor in totaal $ 645.626,38 (inclusief commissies) op de [J] -rekening van belanghebbende.2 De settlement tussen [Trading] en [J] ter zake van de transactie heeft op 28 april 2017 plaatsgevonden. Na de dividenduitkering door [NV] op 12 mei 2017 is op 16 mei 2017 een bedrag van $ 556.541,54 credit geboekt op de [J] -rekening van belanghebbende. De omschrijving vermeldt [NV] en de ISIN-code, alsmede “withholding € 98.212,21”.
Belanghebbende heeft op 11 september 2017 een verzoek gedaan bij de inspecteur tot teruggaaf van dividendbelasting van € 98.212 in verband met de dividenduitkering door [NV] (hierna: het [NV] -verzoek). Op dezelfde dag heeft belanghebbende ook verzoeken gedaan om teruggaaf van dividendbelasting in verband met dividenduitkeringen door drie andere Nederlandse vennootschappen. Bij brief van 13 maart 2018 heeft de inspecteur het [NV] -verzoek afgewezen en de drie andere verzoeken gehonoreerd.
In de loop van 2017 heeft belanghebbende ook andere teruggaafverzoeken gedaan. Ook de andere Group Trusts hebben in 2017 teruggaafverzoeken gedaan. Niet alle verzoeken zijn gehonoreerd. Ter zake daarvan zijn ook bezwaar- of beroepsprocedures aanhangig.
Tezamen hebben belanghebbende en de andere Group Trusts € 3.543.9763 aan dividendbelasting teruggevraagd van de Belastingdienst ter zake van in 2017 gedane dividenduitkeringen door Nederlandse vennootschappen. Het aandeel van belanghebbende daarin is € 2.657.421,84.4
Toen [Trust 1] de onder 2.4 bedoelde $ 3.000.000 op 8 december 2017 niet aan [Ltd] had terugbetaald hebben [Ltd] en [H] in Amerika een civiele procedure aangespannen tegen [F] in haar hoedanigheid van trustee van [Trust 1] . De omstandigheid dat het bedrag niet is terugbetaald, hield mede verband met de omstandigheid dat de Nederlandse belastingdienst niet dan wel niet binnen de verwachte termijn de verzoeken tot teruggaaf van dividendbelasting heeft gehonoreerd.
In de civiele procedure heeft [F] onder meer als volgt verklaard:
“In addition to the foregoing, although it is unclear whether such qualifies as an “asset” and/or “personal property” for purposes of the inquiry, [Trust 1] holds a beneficiary interest in a number of other retirement group trusts. For example, in December 2016, [Trust 1] invested $3,000,000 USD in [belanghebbende] for the purposes of enacting dividend tax arbitrage in several tax jurisdictions in Europe. As a result thereof, it is believed that [Trust 1] has a beneficiary interest in [belanghebbende]”
In deze procedure heeft [D] vrijwel exact hetzelfde verklaard als hiervoor geciteerd. Verder heeft hij onder meer als volgt verklaard:
“ [Trust 1] also holds a beneficiary interest, or, in other words, is or was a beneficiary of [Trust 3] .
(…)
As a result of those trades, Holland issued four tax refunds of approximately $400,000.00 to [belanghebbende], which in turn transferred same to [Trust 3] to reduce leverage costs”
Op 10 april 2019 is [F] , als trustee van [Trust 1] , veroordeeld tot nakoming van de Swapovereenkomst.
Omdat [Trust 1] niet in staat was tot nakoming van de Swapovereenkomst, zijn [D] , [H] en [F] met elkaar in overleg getreden. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat [H] is benoemd als trustee van belanghebbende en de vijf andere in 2.9 genoemde Group Trusts. De eventueel aan belanghebbende en de vijf andere Group Trusts terug te betalen dividendbelasting komt in het vervolg aan [H] toe.”
In aanvulling op de door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten, stelt het hof het volgende vast.
De inspecteur heeft met dagtekening 23 maart 2018 de teruggaafbeschikking gegeven. Bij brief van 27 maart 2018 heeft [A] (hierna: [A] ) van [C BV] (hierna: [C BV] ) namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de beschikking.
Namens belanghebbende is aan [C BV] een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) verleend.5Deze volmacht is op 29 juni 2017 door [F] ondertekend en luidt als volgt:
“THE UNDERSIGNED
[belanghebbende] (...) (hereinafter: “ [belanghebbende] ”) herewith represented by its managing director, does hereby constitute and appoint:
[C BV] , as its true and lawful representative, to act for, appear for, and perform on behalf of [belanghebbende] , in connection with the following:
To file a request for refunding Dividend Tax to the Dutch Tax Authorities (in Dutch: Belastingdienst) and to perform as person of contact regarding matters resulting from this request.
This Power of Attorney as granted hereby is to extend to all acts of any kind, which may be necessary under the circumstances described herein.
This Power of Attorney is valid until substituted or revoked. [belanghebbende] retains full power of substitution and revocation.
This Power of Attorney is governed by the laws of the Netherlands.
IN WITNESS WHEREOF
[belanghebbende] has caused this Power of Attorney to be duly executed by its Board of Managing Directors this 29th day of June 2017.”
Met dagtekening 31 maart 2019 heeft [F] een “Notice of Resignation as Trustee” verzonden naar belanghebbende.6 In deze kennisgeving staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“I, [F] , do hereby resign as of June 30, 2019 all of my Trustee responsibilities, rights, title, and any other interest whatsoever I may have or had in this trust. (…)”
Namens belanghebbende is op 13 juni 2019 (pro forma) beroep ingesteld. De rechtbank heeft met dagtekening 1 juli 2019 een brief gestuurd aan [C BV] met het verzoek om een schriftelijke machtiging toe te sturen waaruit blijkt dat [C BV] is gemachtigd tot het verrichten van proceshandelingen en het aanwenden van rechtsmiddelen.
Bij brief van 23 augustus 2019 heeft [A] van [C BV] op dit verzoek gereageerd door - onder andere - een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) over te leggen.7 Deze volmacht is op 21 augustus 2019 ondertekend door [D] . De volmacht heeft dezelfde inhoud als de onder 2.14. vermelde volmacht, behoudens dat de passage “To file a request for…” tot en met “…resulting from this request.” is vervangen door de volgende tekst:
“- To object and appeal in dividend tax refund cases and file default notices.
- Case BRE 19 / 2705 DIVBEL.”.
Bij de brief is eveneens de op 17 april 2014 door [F] aan [D] verleende Power of Attorney (zie onder 2.3.), alsmede een op 22 augustus 2019 verzonden e-mailbericht van [D] , aan [A] van [C BV] gevoegd.8In dit e-mailbericht schrijft [D] het volgende:
“This poa is good until cancelled in writing. (….) Trust is simply inactive now until these refunds are granted. Then the beneficiary will appoint another. Until that time I have legal authority to transact these type documents.”
[C BV] heeft voorts een beperkte volmacht (“Limited Power of Attorney”) overgelegd.9 Deze volmacht is op 17 maart 2020 ondertekend door [H] , in hoedanigheid van trustee, en heeft dezelfde inhoud als de onder 2.16. vermelde volmacht, behoudens dat de passage “- Case BRE 19 / 2705 DIVBEL.” is weggehaald.
Bij de brief is tevens een document getiteld “Trustee Designation” en gedagtekend 18 maart 2020 gevoegd.10 Dit document is ondertekend door [K] , namens [M] (“Beneficiary”) en luidt als volgt:
“The undersigned, being the sole Participating Trust in [belanghebbende] (the “Trust”) hereby: (i) appoints [H] of New York, New York as the sole Trustee of the Trust; (ii) acknowledges that the assets of the Trust currently consist exclusively of tax refund claims against the Netherlands, Denmark and/or Belgium and that the proceeds of any such refunds shall be paid to Mr. [H] on account of his swap with [Trust 1] Retirement Trust; and (iii) to the fullest extent permitted by law, release and discharge Mr. [H] from and against any and all claims, liabilities, losses and damages arising out of the Trust or the payment of such proceeds to himself.”
Ter zitting van de rechtbank op 24 september 2020 is door [A] van [C BV] wederom een nieuwe volmacht (“Power of Attorney”) overgelegd.11 Deze volmacht is in september 2020 ondertekend door [D] , als voormalig “Investment Fiduciary of Participating Trusts”, alsmede door [K] , namens [M] ( [Trust 4] ) en [H] , in hoedanigheid van trustee. De volmacht luidt als volgt:
“(…) This document is to confirm that [C BV] (hereafter: ‘ [C BV] ’) (…) is authorized to act as representative in objection and appeal procedures against the Dutch Tax Authorities and everything which is necessary to perform the procedures starting from June 29th 2017 for the following trusts:
- [belanghebbende] ;
(…)
The representatives of the trusts, mentioned underneath, confirm by signing this document the content of this document and also confirm that this authority of [C BV] to represent the abovementioned trusts has always existed since June 29th 2017.”
Een afschrift van de uitspraak van de rechtbank is op 11 november 2020 aan partijen verzonden. [A] van [C BV] heeft op 24 december 2020 (pro forma) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. In het hoger beroepschrift is vermeld dat wordt opgetreden als gemachtigde van belanghebbende.
De inspecteur heeft met dagtekening 27 juli 2022 een nader stuk ingediend bij het hof. Bij het nader stuk is e-mailcorrespondentie tussen de inspecteur en [A] van [C BV] gevoegd in het kader van de aan belanghebbende op te leggen naheffingsaanslagen dividendbelasting. In de bijgevoegde e-mails van [A] van 23 juni 2022 schrijft [A] onder meer dat hij op dit moment geen contact heeft met belanghebbende, dat hij ook geen contactgegevens heeft en dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging te verkrijgen. Bij e-mailbericht van 4 juli 2022 meldt [A] aan de inspecteur dat hij de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting op zijn kantoor heeft ontvangen, dat hij deze niet kan doorsturen en ze derhalve zal retourneren.
De griffier van het hof heeft op 5 oktober 2022 telefonisch contact opgenomen met [A] en hem in de gelegenheid gesteld een schriftelijk bewijs van machtiging over te leggen. Hierop heeft [A] geantwoord dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging over te leggen.
[A] heeft bij brief van 5 oktober 2022 op het nader stuk van de inspecteur van 27 juli 2022 gereageerd. Naar aanleiding van het telefoongesprek en de nadere stukken heeft het hof partijen ervan in kennis gesteld dat tijdens het onderzoek ter zitting van het hof van 7 oktober 2022 uitsluitend de ontvankelijkheidskwestie besproken zal worden.
Tijdens het onderzoek ter zitting bij het hof op 7 oktober 2022 heeft [A] desgevraagd bevestigd dat hij geen contactgegevens heeft van belanghebbende, dat hij niet in staat is om een nieuwe machtiging te verkrijgen en dat het geen zin heeft om hem - conform artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - in de gelegenheid te stellen dat verzuim te herstellen. Het hof heeft [A] hierbij gewezen op de mogelijke gevolgen voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is het hoger beroep ontvankelijk?
II. Heeft belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting?
Belanghebbende concludeert tot ontvankelijkheid van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de in onderdeel 1.1. vermelde dividendbelasting.
De inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.