Hoge Raad, 10-01-1968, AC8776, 837

De HR enz.

in de gevoegde zaken nummers 837, 838, 839 en 840 van:

de Ontvanger der directe belastingen te Amsterdam, eiser tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam op 3 februari 1967 tussen partijen gewezen arrest enz.,

tegen

I. (837) de naamloze vennootschappen Administratiekantoor Fondsen Unie NV, Criterium NV en Surrey Beheermaatschappij NV, alle gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, te dezen handelende respectievelijk als administratiekantoor, beheerder en toezichthouder van het Beleggingsfonds Praedium enz.

II. (838) de naamloze vennootschappen Administratiekantoor Fondsen Unie NV en Brenca NV, beide gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, te dezen handelende als administratiekantoor en beheerder van het Beleggingsfonds Intermedium enz.

III. (839) de naamloze vennootschap Sussex Beheermaatschappij NV, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, in haar hoedanigheid van administratiekantoor van het beleggingsfonds genaamd Beleggingsfonds Union H, althans de gezamenlijke participanten in genoemd fonds,

IV. (840) de naamloze vennootschappen Sussex Beheermaatschappij NV en Brenca NV enz.

Gehoord partijen;

Gehoord in elke zaak de conclusie van de Procureur-Generaal strekkende tot verwerping van het beroep in cassatie en tot veroordeling van de eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten;

Gezien het bestreden arrest, zomede de stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat de verweerster in cassatie sub III op 16 juli 1960 de eiser tot cassatie- de Ontvanger - heeft doen dagvaarden voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam daarbij stellende:

′1. dat bij akte op 29 december 1958 verleden voor de waarnemer van het vacante kantoor van wijlen notaris H.C.A. van Dijk te Amsterdam, de voorwaarden zijn vastgesteld ten aanzien van het beheer en de administratie van het effecten-beleggingsfonds genaamd: Beleggingsfonds Union II;

2. dat zij verzoekt de inhoud van deze akte, welke bij conclusie van eis zal worden overgelegd, als hier herhaald en ingelast te beschouwen;

3. dat zijn uitgegeven 170 000 participaties, waarvoor werd gestort f 17.000.000, ter zake waarvan participatie-bewijzen niet zijn afgegeven;

4. dat zij in hare hoedanigheid van administratiekantoor bij een verklaring, getekend 2 maart 1959, hiervan mededeling heeft gedaan aan de Inspectie der Registratie en Successie te Amsterdam, zulks op verzoek van die inspectie;

5. dat deze verklaring op 10 maart 1959 te Amsterdam is geregistreerd in deel 348, blad 28, nummer 832, waarbij werd geheven en door haar in gemelde hoedanigheid werd betaald aan registratierecht een bedrag, groot f 123.750, zijnde het kapitaalrecht, bedoeld in artikel 46 Registratiewet, zij het dan voorlopig gereduceerd tot 3/4%;

6. dat echter volgens art. 46 Reg. W. een registratierecht slechts is verschuldigd op de akten van oprichting van naamloze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandelen en andere vennootschappen, welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, als hoedanig echter de voormelde akte niet kan worden beschouwd;

7. dat derhalve ten onrechte registratierecht is geheven, terwijl zij zich bij de betaling alle rechten heeft voorbehouden;

8. dat zij mitsdien gerechtigd is het door haar betaalde bedrag ad f 123.750 als onverschuldigd betaald terug te vorderen;

en heeft gevorderd de veroordeling van de Ontvanger bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om haar tegen kwijting te betalen een bedrag van f 123.750, met de rente daarvan ad 5% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening, kosten rechtens;

dat de verweersters sub IV op 20 juli 1960 de Ontvanger hebben doen dagvaarden voor meergenoemde Rechtbank, daarbij stellende: enz.,

dat de verweersters sub II op 20 juli 1960 thans eiser tot cassatie - de Ontvanger - hebben doen dagvaarden eveneens voor meergenoemde Rechtbank, daarbij stellende: enz.,

dat de verweersters in cassatie sub I op 20 juli 1960 thans eiser tot cassatie - de Ontvanger - hebben doen dagvaarden eveneens voor meergenoemde Rechtbank, daarbij stellende: enz.,

dat de Ontvanger in alle vier voornoemde zaken, alsmede in een andere zaak - waarin tegen het vonnis van de Rechtbank geen appel is ingesteld - , incidenteel heeft doen concluderen tot voeging wegens verknochtheid der zaken, waarop de wederpartij bij conclusie van antwoord in dit incident heeft geantwoord, dat ook zij voeging gewenst acht; dat daarop de Rechtbank bij vonnis d.d. 7 mei 1963 de gevraagde voeging heeft bevolen, met aanhouding van de uitspraak omtrent de kosten van het incident tot het eindvonnis in de hoofdzaak;

dat de Sussex Beheermaatschappij NV heeft doen concluderen voor eis overeenkomstig de dagvaarding, daarbij onder meer als productie overleggende een afschrift van de notariële akte d.d. 29 december 1958, houdende voorwaarden van administratie en beheer van participaties van het Beleggingsfonds Union II;

dat de Ontvanger in deze zaak heeft geconcludeerd voor antwoord en in de drie andere zaken tot enz.; dat in het algemeen deel dezer bij een stuk genomen vier conclusies de Ontvanger ter ondersteuning van zijn posita onder meer heeft aangevoerd: dat het in casu wel degelijk gaat om akten van oprichting van vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal, zijnde niet van belang, dat in de akten het woord vennootschap niet voorkomt, daar het gaat om de werkelijke aard en inhoud der overeenkomsten; dat de participatiehouders van de diverse fondsen samen bepaalde bedragen, welke een bepaald aantal participaties vertegenwoordigen, hebben ingebracht met de bedoeling het uit de samenwerking gesproten voordeel te delen en de kapitalen der fondsen verdeeld zijn in aandelen; dat participaties in een burgerlijke maatschap, waarop art. 46 der Reg. W. van toepassing is, aandelen zijn als bedoeld in dat artikel; dat aangezien de in elk der onderwerpelijke akten vervatte rechtshandeling naar haar werkelijke aard en inhoud niet anders is dan de oprichting van een maat- of vennootschap, het registratierecht is verschuldigd en terecht geheven; dat subsidiair wordt gesteld, dat, indien de betrokken akten niet als oprichtingsakten kunnen worden beschouwd, daaruit, voor zover nodig in samenhang met de gebleken stortingen, in ieder geval moet worden afgeleid, dat maat- of vennootschappen zijn opgericht, in welk geval, gelet op de in de akten voorkomende verklaringen, vermeldende dat ten tijde van het verlijden dier akten een zeker aantal participaties tot een bepaald bedrag waren uitgegeven, respectievelijk gelet op de later aangeboden verklaringen, vermeldende dat een zeker aantal participaties tot een bepaald bedrag zijn uitgegeven, op de akten, respectievelijk op de later aangeboden verklaringen evenzeer terecht registratierecht is geheven; dat in ieder geval de door belanghebbende geschapen rechtstoestand zozeer aan de door de wet aan belasting onderworpen toestand nabijkomt, dat doel en strekking der wet zouden worden miskend, indien zou worden aangenomen, dat door de in fraudem legis gepleegde handeling der partijen de heffing van recht zou kunnen worden ontgaan;

dat in het bijzonder deel der gezamenlijke conclusies enz.;

dat de eiseressen eveneens bij een stuk hebben gerepliceerd in de zaak van het Beleggingsfonds Union II-A daarbij haar eis vermeerderende met f 3.750 ter zake van een op 2 januari 1957 reeds betaald bedrag aan recht tot voornoemd bedrag en van antwoord hebben gediend in de drie andere zaken, en, persisterend bij hun standpunt, onder meer hebben doen aanvoeren:

dat er geen enkele contractuele verhouding tussen de participanten der drie fondsen onderling bestaat, althans dat, zo er al een zodanige verhouding zou bestaan, deze niet is de verhouding van een burgerlijke maatschap, althans dat, zo een fonds al een maatschap is, het in ieder geval niet is een ′′vennootschap, waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld′′ in de zin van art. 46 Reg. W.; dat immers een bedoeling van de beheerder en van het administratiekantoor om aan anderen gelegenheid te geven participaties te verwerven in een gezamenlijk kapitaal, hetwelk zal zijn belegd in effecten (Union H en Intermedium) of in onroerend goed (Praedium) geen contractuele verhouding doet ontstaan tussen participanten, die op geen enkele wijze bij de vaststelling van de Voorwaarden van Administratie en Beheer zijn betrokken; dat een participant slechts heeft een aanspraak jegens het administratiekantoor op een evenredig deel in de waarde van het vermogen, genaamd basiswaarde, doch niet een recht op een evenredig deel der tot het fonds behorende vermogensbestanddelen, welke formeel eigendom van het administratiekantoor, al dan niet tezamen met de derde, zijn; dat de participanten het fonds niet kunnen ontbinden, zoals zij een contractuele verhouding zouden kunnen doen;

dat de Ontvanger daarna nog heeft gediend respectievelijk van dupliek in de zaak van de Union H-A en van repliek in de andere drie zaken, waarna de zaak is bepleit en van de zijde van de eiseressen een akte is genomen; dat de Rechtbank bij het beroepen vonnis in de eerste zaak de vordering heeft afgewezen en in de drie andere zaken de eiseressen - n.v.'s - niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzet en voorts het door de Beleggingsfondsen gedane verzet ongegrond heeft verklaard, met veroordeling van de eiseressen sub I-IV in de aan de zijde van de Ontvanger gevallen kosten;

dat de Rechtbank daartoe onder meer heeft overwogen, aanknopende bij haar overwegingen met betrekking tot Beleggingsfonds Union I, welke zaak niet in het appel is betrokken en na tevoren, na uitvoerige beschouwingen, tot de conclusie te zijn gekomen dat de burgerlijke maatschap op aandelen valt onder het begrip vennootschap, bedoeld in art. 46 Reg. W.:

In zaak II - Beleggingsfonds Union II (in cassatie zaak nummer 839).

′Eiseres voert tegen de heffing van het door haar namens dit Fonds aan de Ontvanger betaalde kapitaalsrecht aan dat in zaak I optredende eisers, na de betaling van het ter zake Union I geheven recht, zich hebben bezonnen op het wezen van de maatschap. Zij kwamen daarbij tot de conclusie af te zien van hun voornemen nieuwe beleggingsfondsen in de vorm van maatschappen in te stellen, ten einde aldus aan de werking van art. 46 Reg. W. in ieder geval te ontkomen. Daartoe heeft men blijkens de desbetreffende, eveneens in foto-copie overgelegde, notariële akten zich willen beperken tot het enkele vaststellen van ′′Voorwaarden van Administratie en Beheer van Participaties′′.

Naar het oordeel der Rechtbank verandert dit echter niets aan het wezenlijke karakter der rechtshandeling.

In de op 29 december 1958 verleden akte van het onderhavige fonds compareerden dezelfde drie n.v.'s die voor Union I opgetreden waren en daarin in wezen een gelijke functie hadden uitgeoefend - zij het dat de NV Sussex niet meer administrateur maar administratiekantoor wordt genoemd - en de toezichthouder NV Surrey hier als derde wordt betiteld.

Als doel wordt ook hier vooropgesteld: beleggers in de gelegenheid te stellen participaties te verwerven in een op deskundige wijze beheerd ′gezamenlijk kapitaal′ ten einde dit in effecten te beleggen.

Dit zal, evenals Union I, uit stortingen voor participaties bestaan, waarvan elk recht geeft op een evenredig aandeel in dat kapitaal (art. 1, lid 1). De uitgifte van nieuwe participaties is op dezelfde wijze geregeld (art. 3), alsook de instelling van een uitkeringsrekening - naast de kapitaalrekening - waarvan het saldo jaarlijks aan de participatiehouders moet worden uitbetaald (art. 4, lid 1, en art. 7, lid 4) met inachtneming uiteraard van genoemde evenredigheid.

Ook hier moeten beide rekeningen - dat wil zeggen het gemeenschappelijk vermogen - ten name van het administratiekantoor ′voor het beleggingsfonds′ worden aangehouden (art. 4, lid 1) en dienen voorts ingeval de derde tot ontbinding besluit, de beschikbaar komende bedragen der meergenoemde rekeningen aan elk der participaties pro rata parte betaalbaar te worden gesteld (art. 11, lid 4), De benoeming en het ontslag van deze derde geschiedt blijkens art. 4, lid 3, op dezelfde wijze als ten aanzien van de toezichthouder bij Union I - te weten met algemene stemmen door de vergadering van participatiehouders, waarin tenminste de helft van hen aanwezig zijn - en hetzelfde geldt voor de beheerder en het administratiekantoor, die door de derde benoemd en ontslagen worden.

De taak en bevoegdheden van deze vergadering zijn in de art. 12 en 13 op dezelfde wijze geregeld als bij Union 1 met dien verstande, dat hier tot wijziging der voorwaarden (bepalingen) eerst kan worden besloten na daartoe strekkend voorstel niet van de derde maar van de beheerder en het administratiekantoor gezamenlijk.

Voorts is aan de vergadering niet met zoveel woorden de bevoegdheid gegeven om op voorstel van de derde tot ontbinding te besluiten, doch waar haar in art. 4, lid 3, het recht is gegeven deze derde te ontslaan en een opvolger te benoemen die wel bereid is zodanig voorstel in te dienen, komt dit verschil met Union I niet wezenlijk voor. In gelijke zin moet ten slotte worden geoordeeld ten aanzien van de overige afwijkingen ten aanzien van Union I (afgezien van de uitvoeriger uitwerking in details), te weten de minder zelfstandige functie van de beheerder omdat (tevens) de medewerking van de derde of het administratiekantoor is vereist alsmede het voorschrift, dat het jaarverslag van de beheerder blijkens art. 7, lid 6, niet meer aan meergenoemde vergadering moet worden uitgebracht doch aan het administratiekantoor.

Toegegeven kan worden dat de verhouding tussen de participanten onderling losser is geworden, maar de Rechtbank verwerpt de door eiseres gegeven voorstelling als zou het hier enkel gaan om de openstelling van een gelegenheid voor willekeurige beleggers tot het zonder meer delen in de winsten, welke onafhankelijke derden, die volgens eiseres eigenaren van de gestorte bedragen zouden zijn, pogen te behalen.

De deelnemer, die door het storten van de voor zijn participatie vereiste gelden (welke ook hier als zijn ′inbreng′ kunnen worden beschouwd) tot het fonds is toegetreden, heeft zich immers ingevolge art. 15 aan de overige bepalingen der akte onderworpen alsmede aan de beheerder en het administratiekantoor onherroepelijk macht gegeven om te doen wat dezen nodig of nuttig zullen achten. Dat hem dientengevolge nog slechts weinig bevoegdheden zijn gelaten, verhindert niet hem als vennoot van de maatschap Union H te beschouwen, nu hij door het instituut van meergenoemde ′vergadering′ op contractuele basis met zijn mede-vennoten verbonden blijft en met hen allen een ′gezamenlijk kapitaal′ in economische eigendom bezit. Hierbij zij nog opgemerkt, dat de uitvoering van de door hem gegeven volmacht overeenkomstig de eisen der goede trouw zal moeten plaatsvinden daar, zoals de Ontvanger terecht aanvoert, de participatiehouder met de beheerder, de derde en het administratiekantoor tevens een overeenkomst van lastgeving afsloot.

Deze goede trouw beheerst dus ook de aan de derde gegeven bevoegdheid om, door terugbetaling van het kapitaalsaandeel minus de voorgeschreven kosten, tot royement van een participatie over te gaan; het belang van de participatiehouders zal daarbij richtsnoer moeten zijn.

Dat deze houders op grond van de door hen gekozen constructie geen aansprakelijkheid jegens derden bezitten en ook niet aan de werkzaamheden deelnemen kan, evenmin als ten aanzien van Union 1, afbreuk doen aan het in wezen behouden maatschapskarakter, te weten: het door stortingen van gelden bijeenbrengen van een gemeenschappelijk kapitaal ten einde (met het doen beleggen in effecten daarvan) gemeenschappelijke winsten te behalen. Anderzijds zijn er ook geen bepalingen die met dat karakter onverenigbaar zijn.

Nu ten slotte het uit de participaties bestaande kapitaal van Union H op dezelfde wijze als dat van Union 1 beschouwd moet worden als in aandelen te zijn verdeeld, heeft de Ontvanger terecht ook dit fonds aan de heffing van art. 46 Reg. W. onderworpen. Een vordering tot terugbetaling van het onderhavige gedeelte dier heffing ad f 127.500 - zijnde 3/4% van het op de uitgegeven participaties betaalde bedrag ad 17 miljoen gulden - is dus niet toewijsbaar.

Ten onrechte enz.

In zaak III (in cassatie zaak nummer 840). enz.

In zaak IV - Beleggingsfonds Intermedium (in cassatie zaak nummer 838). enz.

In zaak V - Beleggingsfonds Praedium (in cassatie zaak nummer 837). enz.

dat de n.v.'s - verweersters in cassatie - in hoger beroep zijn gekomen van voormeld vonnis en bij vier afzonderlijke doch gelijkluidende memories, houdende incidenteel verzoek tot voeging en houdende grieven, allereerst, evenals in de eerste instantie, voeging der vier zaken hebben verzocht en vervolgens drie grieven tegen dat vonnis hebben aangevoerd en hebben geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en (in de zaak van de Sussex Beheermaatschappij NV, in cassatie zaak nummer 839) tot toewijzing van hun vordering tot veroordeling van de Ontvanger om terug te betalen een bedrag van f 127.500, met de rente van f 123.750 ad 5% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding (16 juli 1960) en van f 3.750 ad 5% 's jaars vanaf 1 augustus 1963, beide tot aan die der voldoening, alsmede (in de drie andere zaken) enz. dat de Ontvanger bij memorie van antwoord op voormeld incidenteel verzoek zich heeft verenigd met bedoeld verzoek, waarop het Hof bij arrest d.d. 10 juni 1966 de voeging heeft bevolen en de uitspraak omtrent de kosten van het incident heeft aangehouden tot het eindarrest; enz.

dat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen:

′(1) dat de n.v.'s in haar eerste grief erover klagen, dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen, dat tussen de participanten in de drie beleggingsfondsen werd aangegaan en bestaat een vennootschap, welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; dat - aldus de n.v.'s - voor het aangaan van een overeenkomst tussen de participanten onderling, in de overwegingen van de Rechtbank geen aanknopingspunten zijn te vinden; dat de Rechtbank wel terecht overweegt, dat de deelnemer, die door het storten van de voor zijn participatie vereiste gelden tot het fonds is toegetreden, zich aan de bepalingen der akte heeft onderworpen en aan beheerder en administratiekantoor onherroepelijke volmacht heeft gegeven, doch zulks slechts medebrengt, dat iedere deelnemer door zijn storting een overeenkomst heeft aangegaan met het administratiekantoor cum annexis, terwijl de Rechtbank verzuimt aan te geven op welke gronden zou moeten worden aangenomen, dat op enig tijdstip de participanten onderling een overeenkomst zouden hebben gesloten; dat - aldus de n.v.'s - zelfs al zou tussen hen onderling een overeenkomst bestaan, deze niet is een maatschap, zijnde onjuist de karakterisering die de Rechtbank daarvan geeft, namelijk: ′′het door stortingen van gelden bijeenbrengen van een gemeenschappelijk kapitaal teneinde (met het doen beleggen in effecten daarvan) gemeenschappelijk winsten te behalen′′, daar immers volgens art. 1655 BW maatschap is een overeenkomst, waarbij personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen; dat de n.v.'s voorts handhaven, dat, ook al zou er sprake zijn van een maatschap, er dan nog niet is een vennootschap, laat staan dat de fondsen zouden zijn te beschouwen als ′′andere vennootschappen, welker kapitaal ... in aandelen is verdeeld′′, een en ander als bedoeld in art. 46 der Registratiewet 1917;

(2) dat blijkens art. 1655 BW de maatschap is een overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen;

(3) dat de participanten in de onderwerpelijke beleggingsfondsen op basis van de voorwaarden van administratie en beheer, welke door de n.v.'s voor de onderscheidene beleggingsfondsen bij notariële akte zijn opgesteld, gelden storten, met welke stortingen zij bedoelde voorwaarden aanvaarden; dat zij daardoor ieder voor zich een overeenkomst sluiten met de n.v.'s, aan welke in die voorwaarden met betrekking tot de belegging der gelden en het beheer en verantwoording der beleggingen en de opbrengsten daarvan, een taak is opgedragen; dat echter niets erop wijst, dat tussen de participanten onderling een obligatoire overeenkomst is of wordt gesloten, noch voor de bedoelde stortingen, noch daardoor of daarna;

dat de Rechtbank als voornaamste argument van het bestaan van een maatschappelijke verhouding tussen de participanten van belang acht het in elk der Voorwaarden van administratie en beheer geregelde instituut der vergadering van participatiehouders, aan welke vergadering, die door het Administratiekantoor en/of Beheerder, ook op bindend verzoek van een zeker gedeelte der participanten, kan worden belegd, de bevoegdheid is gegeven de voorwaarden te wijzigen;

dat echter bedoeld instituut niet haar bestaan ontleent aan een tussen participanten gesloten overeenkomst, doch - evenals de andere in bedoelde Voorwaarden geregelde rechten en verplichtingen - het resultaat is van de in samenwerking tussen de n.v.'s opgestelde regeling;

dat mitsdien de participanten de bevoegdheid om met andere participanten samen te vergaderen en in die vergaderingen besluiten te nemen ontlenen aan hun overeenkomsten met de n.v.'s;

(4) dat uit het voren overwogene volgt, dat van een overeenkomst van maatschap niet de rede kan zijn;

(5) dat voorts bij dit onderdeel van de eerste grief behandeling behoeft het door de Ontvanger in eerste instantie gedane beroep op fraus legis; dat naar 's Hofs oordeel echter dat beroep niet kan slagen; dat immers niet gezegd kan worden, dat door de oprichting der onderscheidene fondsen een rechtstoestand in het leven is geroepen, die - afgezien van de heffing van het registratierecht - in onderscheiding met de maatschap praktische en reële betekenis mist en de gekozen rechtsvorm slechts diende om dat recht te ontgaan, zodat doel en strekking der Reg. W. zouden worden miskend, indien de met het oogmerk tot verijdeling van de werking van de art. 46 en volgende dier wet door de n.v.'s geschapen rechtstoestand niet voor de toepassing van die bepalingen op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als de situatie, waarin de n.v.'s een maat- of vennootschap zouden hebben opgericht; dat toch de in meergenoemde Voorwaarden getroffen regelingen zozeer afwijken van de maat- of vennootschap in het bijzonder voor zover betreft de rechten en verplichtingen der participanten, dat daaraan zonder twijfel een betekenis in voormelde zin moeten worden toegekend;

(6) dat dienvolgens de eerste grief gegrond is enz. dat het Hof vervolgens recht heeft gedaan als volgt:

′Vernietigt het vonnis van 15 juni 1965 in de vier beroepen zaken;

en opnieuw rechtdoende:

In de zaak rolnummer 363/65 (in cassatie nummer 839);

Veroordeelt de Ontvanger om aan de Naamloze Vennootschap Sussex Beheermaatschappij NV, gevestigd te Amsterdam, in haar hoedanigheid van administratiekantoor van het beleggingsfonds, genaamd Beleggingsfonds Union II, terug te betalen een bedrag van eenhonderd zevenentwintigduizend vijfhonderd gulden, met de rente van f 123.750 ad 5% 's jaars van de dag der inleidende dagvaarding af tot die der voldoening en met de rente van f 3.750 ad 5% 's jaars van 1 augustus 1963 af tot de dag der voldoening.

Veroordeelt de Ontvanger voorts enz.

In de zaak rolnummer 366/65 (in cassatie nummer 840):

Verklaart gegrond enz.

In de zaak rolnummer 364/65 (in cassatie nummer 838):

Verklaart gegrond enz.

In de zaak rolnummer 363-/65 (in cassatie nummer 837):

Verklaart gegrond enz.

Overwegende dat de Ontvanger het arrest van het Hof in cassatie bestrijdt met een middel van cassatie dat, behoudens de hierna voor elk der zaken aan te geven verschillen, luidt als volgt:

′Schending van het Nederlandse recht of verzuim van vormen uit de niet in achtneming waarvan nietigheid voortvloeit, meer in het bijzonder schending van de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de art. 175 GW, 20 RO, 48 en 59 Rv., 1349, 1350, 1351, 1352, 1353, 1355, 1356, 1371, 1373, 1401, 1402, 1655, 1656, 1660, 1661, 1662, 1663, 1670, 1673, 1676, 1677, 1682 en 1902 BW, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 K, I, 46, 47, 50, 51 en 52 Reg. W.,

doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin staat vermeld, zulks echter ten onrechte, omdat in de zaak nummer 837, enz.

in de zaak nummer 838, waarin is vastgesteld, enz.

in de zaak nummer 839, waarin is vastgesteld, althans er in cassatie van mag worden uitgegaan,

a. dat bij akte op 29 december 1958 voor de plaatsvervangend notaris Mr. A.A.K.M. Middelhoff te Amsterdam verleden de n.v.'s Sussex Beheermaatschappij NV en Brenca NV hebben vastgesteld de voorwaarden van beheer en administratie van het Beleggingsfonds Union II onder aanvaarding van de rechten en plichten welke hun functies van onderscheidenlijk administratiekantoor en beheerder volgens die voorwaarden met zich brengen, en met gelijktijdige uitgifte aan participatiehouders van vijfduizend participaties tegenover het door deze participatiehouders gestorte kapitaal;

b. dat het Beleggingsfonds Union H en de rechten en plichten van zijn participanten, het administratiekantoor, de beheerder en de in de voorwaarden genoemde ′derde′ worden beheerst door vorenbedoelde bij notariële akte vastgestelde voorwaarden, welke akte tot de in cassatie kenbare stukken behoort en die als hier volledig overgenomen beschouwd moeten worden;

c. dat volgens deze voorwaarden onder meer geldt, dat de participatiehouders geacht worden daarvan kennis te dragen en zich daaraan te onderwerpen (art. 15); dat iedere participatie recht geeft op een evenredig aandeel in het gezamenlijk kapitaal (art. 1); dat de revenuen van de effecten en van de tegoeden, waarin het door de participanten gestorte kapitaal is belegd, en eventueel gerealiseerde koerswinsten, worden geboekt op een uitkeringsrekening waarvan het saldo telkenjare onder aftrek van kosten aan participatiehouders wordt uitgekeerd (art. 7); dat de participanten in een vergadering van participatiehouders besluiten kunnen nemen die onder meer kunnen betreffen benoeming en ontslag van de in de voorwaarden bedoelde ′derde′ en wijziging van de voorwaarden zelf, welke besluiten voor alle participanten bindend zijn (art. 4, 12 en 13); dat het beheer van het fonds is gelegd in de handen van een administratiekantoor en een beheerder aan wie de participanten worden geacht onherroepelijk (vol)macht te hebben gegeven om al datgene te doen of te verrichten, wat deze nodig of dienstig zullen achten (art. 15);

in de zaak nummer 840, enz.;

het Hof op de in het bestreden arrest vervatte gronden heeft geoordeeld, dat te dezen van een overeenkomst van maatschap de rede niet kan zijn, klaarblijkelijk daarmede tevens bedoelende te beslissen dat de hiervoor bedoelde notariële akte niet is een akte van oprichting van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, als waarop art. 46 van de Registratiewet het oog heeft, en verder heeft geoordeeld dat ook het door eiser gedaan beroep op wetsontduiking (fraus legis) niet kan slagen;

welke oordelen van het Hof evenwel zijn onjuist, althans onbegrijpelijk, onvoldoende en tegenstrijdig gemotiveerd en dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat:

1. het Hof heeft miskend dat wanneer men, gelijk het Hof heeft gedaan, aanneemt dat door toetreding tot het fonds en storting van gelden daarin tegen uitgifte van participaties op voorwaarden als hiervoor omschreven, niet alleen een rechtsbetrekking tot stand komt tussen iedere participant en de n.v.'s die de voorwaarden van het fonds hebben vastgesteld en hun bevoegdheden tot beheer en administratie ontlenen aan de aanvaarding van die voorwaarden door de participanten, doch tevens tussen de participanten onderling, nu deze immers krachtens dezelfde voorwaarden gezamenlijk, in evenredigheid tot hun participaties, gerechtigd zijn tot het kapitaal van het fonds en de opbrengsten daarvan en bevoegd zijn met betrekking tot het fonds in vergaderingen besluiten te nemen waaraan zij alle gebonden zijn en derhalve door zodanige toetreding tot het fonds, storting van gelden tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van de voorwaarden door iedere participant afzonderlijk, een overeenkomst tot stand komt waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen, en dus een maatschap als waarop art. 1655 BW het oog heeft of in ieder geval een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, al hetwelk ook voortvloeit uit de aanvaarding door iedere participant, door zijn deelneming in het fonds en de aanvaarding van de voorwaarden waardoor het wordt beheerst, van de bedingen die de vorenbedoelde n.v.'s bij de vaststelling dier voorwaarden daarin ten behoeve van de toekomstige participanten hebben gemaakt;

2. enz.

Overwegende met betrekking tot het middel in elk van de vier gevoegde zaken:

dat, voor zover voor het onderhavige geding in cassatie van belang, uit de stukken van het geding en het bestreden arrest blijkt dat de Ontvanger, stellende dat de participatie-houders in elk van de diverse fondsen samen bepaalde bedragen hebben ingebracht met de bedoeling het uit de samenwerking gesproten voordeel te delen en dat de kapitalen der fondsen verdeeld zijn in aandelen, bij de Rechtbank heeft geconcludeerd dat, indien de ten processe in afschrift geproduceerde notariële akten - waarvan de Rechtbank de inhoud als in haar vonnis ingevoegd heeft beschouwd - niet als oprichtingsakten kunnen worden aangemerkt, daaruit voor zover nodig in samenhang met de gebleken stortingen in ieder geval moet worden afgeleid dat maat- of vennootschappen zijn opgericht, in welk geval, gelet op de in de akten voorkomende verklaringen, vermeldende dat ten tijde van het verlijden van die akten een zeker aantal participaties met een bepaald bedrag waren uitgegeven, respectievelijk gelet op de later aangeboden verklaringen, vermeldende dat een zeker aantal participaties tot een bepaald bedrag zijn uitgegeven, op de akten, respectievelijk op de later aangeboden verklaringen evenzeer terecht registratierecht is geheven;

dat de verweerders in cassatie in elk van de gevoegde zaken in beroep tegen het vonnis van de Rechtbank, waarin de Ontvanger in het gelijk werd gesteld, een drietal in het bestreden arrest vermelde grieven hebben aangevoerd, waarvan de eerste in het arrest is omschreven aldus: ′dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat tussen de participanten in de drie beleggingsfondsen werd aangegaan en bestaat een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; dat - aldus appellanten - voor het aangaan van een overeenkomst tussen de participanten onderling in de overwegingen van de Rechtbank geen aanknopingspunten zijn te vinden;′;

dat het Hof in zijn arrest zich over de feitelijke stellingen van de Ontvanger bij de Rechtbank niet heeft uitgesproken en evenmin is ingegaan op de beide andere appelgrieven doch met betrekking tot de eerste appelgrief op grond dat ′niets erop wijst dat tussen de participante onderling een obligatoire overeenkomst is of wordt gesloten, noch voor de bedoelde stortingen, noch daardoor of daarna′, heeft beslist dat van een overeenkomst van maatschap niet de rede kan zijn;

dat deze beslissing in onderdeel 1 van het middel in elk der gevoegde zaken terecht wordt bestreden;

dat daarin terecht wordt vooropgesteld dat in het geding in cassatie mag worden uitgegaan van de juistheid van de feitelijke stellingen van de Ontvanger bij de Rechtbank als omschreven onder a, b en c van het middel, vermits, nu het Hof zich dienaangaande niet heeft uitgesproken, behoort te worden aangenomen dat het Hof bij zijn beslissing - onderstellenderwijs - eveneens van de juistheid van die stellingen is uitgegaan;

dat hiervan uitgaande het Hof, naar in onderdeel 1 van het middel terecht wordt gesteld, had moeten oordelen dat door het toetreden van de participanten tot het fonds, door storting der gelden daarin tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van de voorwaarden, als onder c van het middel omschreven, door iedere participant afzonderlijk, tussen hen een overeenkomst tot stand kwam, waarbij twee of meer personen zich verbonden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen, en dus een maatschap als waarop artikel 1655 van het Burgerlijk Wetboek het oog heeft;

dat toch voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkander richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder de even vermelde voorwaarden kenbaar maken door het nemen van een participatie op de wijze als voor ieder fonds in de desbetreffende notariële akte is voorzien;

dat uit het voren overwogene volgt dat het eerste onderdeel doel treft, de beide andere onderdelen niet aan de orde komen, het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen;

Vernietigt ...

Verwijst ...