Hoge Raad, 28-05-1969, AX5787, 16 077

De HR enz.,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de NV X, gevestigd te Z, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 juni 1968 betr. de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1963;

Gezien ...

Overwegende dat aan belanghebbende voor het boekjaar 1963 een aanslag in de venn.bel. werd opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 26.030, tegen welke aanslag belanghebbende bezwaren heeft ingebracht, doch tevergeefs, waarna zij zich heeft gewend tot het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

Overwegende dat dit Hof bij uitspraak van 14 april 1967 de besch. van de Insp. heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 13.410;

Overwegende dat op het beroep in cass. van de Staatssecr. van Fin. de HR de uitspraak van het Hof bij arr. van 6 dec. 1967 heeft vernietigd en het geding heeft verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arr. van de HR;

Overwegende dat het Hof daarop bij de thans bestreden uitspraak na vermelding van de overwegingen van de HR in zijn meergenoemd arr., luidende ...1)

allereerst heeft overwogen:

′dat alleen nog in geschil is, of en, zo ja, in hoeverre een in 1963 door belanghebbende aan Mevrouw XY onverplicht uitbetaalde, over een half jaar berekende, aanvulling van f 5.000 op het haar toekomende weduwenpensioen als voor andere dan bedrijfsdoeleinden aan belanghebbendes vermogen onttrokken moet worden beschouwd;

dat belanghebbende van oordeel is dat gemeld bedrag van f 5.000 volledig als pensioen werd toegekend ter zake van verrichte arbeid en mitsdien als bedrijfskosten in mindering op de winst over 1963 behoort te worden toegelaten, in welk geval het belastbaar bedrag op f 13.410 dient te worden bepaald;

dat de Insp. daarentegen te dezen tot een bedrag van f 5.000 een uitdeling van winst aanwezig acht, hetgeen leidt tot een belastbaar bedrag van f 18.410;′;

Overwegende dat het Hof na vermelding van de volgens het verwijzingsarrest vaststaande feiten de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

(1. Opgenomen in BNB 1968/22.)

′dat belanghebbende zakelijk het volgende heeft gesteld:

Begin 1963 werd tot aanpassing van de tien jaar oude pensioenregeling aan de veranderde tijdsomstandigheden besloten. Aan de Insp. moet het recht worden ontzegd te treden in een beoordeling van het bij deze aanpassing gevoerde (bedrijfs)beleid.

De enkele omstandigheid, dat Mevrouw X-Y in een jaar uit verschillende oorzaken uitkeringen heeft ontvangen, kan aan geen dezer uitkeringen het karakter van bedrijfskosten ontnemen.

Van een winstuitdeling aan Mevrouw X-Y kan geen sprake zijn, zelfs niet indien zij geacht zou moeten worden te zijn bevoordeeld, aangezien belanghebbende zich van zodanige bevoordeling niet bewust is geweest, naar blijkt uit het feit dat de onderhavige uitkering van f 5.000 niet kon plaatsvinden zonder instemming van de houder van de helft van het aantal geplaatste aandelen, de directeur A.

Mevrouw X-Y heeft geen meerderheidspositie als aandeelhoudster van belangh, doch bezit tezamen met haar kinderen slechts de helft; uit uitlatingen van haar zoon X is reeds gebleken dat deze geenszins van plan is a priori een zelfde stem uit te brengen als zijn moeder.

De aan het weduwenpensioen van f 4.500 ten grondslag liggende en door verzekering gedekte pensioenregeling is tot stand gekomen direct na de oprichting van belanghebbende in 1953. Nadien heeft nimmer een aanpassing plaatsgevonden, hoewel inmiddels het salaris van de directeur X wel was verhoogd. De polis luidde nu eenmaal zo en in de praktijk blijven dergelijke aanpassingen gemakkelijk achterwege, vooral in een familie- NV. Bij het Rijk vindt pensionering plaats over praktisch het laatst genoten salaris en het eenmaal ingegane pensioen is bovendien welvaartsvast.

Bij de toetsing van het verzekerde pensioen ad f 4.500 dient rekening te worden gehouden met een verdergaande ontwikkeling in de gedachtengang van wat redelijk en sociaal verantwoord is.

Even in het midden latende waar i.c. een sociaal verantwoord weduwenpensioen moet liggen, staat toch in elk geval voor belanghebbende vast dat het verzekerde pensioen te laag was en dat dus een zekere aanpassing nodig was. Maar dan is het ook aan de betrokkenen ter beoordeling of zij die aanpassing schriel of royaal willen doen, zolang redelijkerwijze kan worden gesproken van ′beloning ter zake van arbeid′. Gezien het door de werknemer genoten salaris van f 45.000 komt een minimum weduwenpensioen van ca. 1/3 hiervan op jaarbasis belanghebbende niet onredelijk en excessief voor, zodat zij hierin geen uitdeling kan zien. Het feit, dat de heer A als 50% mede-aandeelhouder hierin bewilligde, is een aanwijzing dat hij dit ook als een redelijk pensioen zag.

Het feit dat de uitkeringen aan Mevrouw X-Y toevallig in 1963 cumuleerden tot een tamelijk hoog totaal, voornamelijk veroorzaakt door de doorbetaling van het salaris van haar echtgenoot in de eerste helft van 1963, kan geen argument zijn voor de bewering dat enig uitgekeerd bedrag geen arbeidsbeloning maar een verkapte uitdeling is.

Indien, iedere uitkering op zich zelf beschouwd, moet worden geconcludeerd dat deze haar oorzaak vond in gepresteerde arbeid en niet in het zijn van aandeelhouder, dan kan de cumulatie van zodanige uitkeringen deze niet plotseling van karakter doen veranderen, aangezien de cumulatie niet de oorzaak - arbeid -, welke aan de cumulatie voorafgaat, kan doen veranderen.

Het is niet ongebruikelijk om voor een weduwenpensioen, ongeacht de diensttijd, een minimum vast te stellen, terwijl in het Reglement van het Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf dit minimum is vastgesteld op 30% van de pensioengrondslag, afgezien van een verhoging wegens geldontwaarding en welvaartsstijging, en voorts ongeacht de financiële positie van de betrokken weduwe. Wanneer beoordeeld dient te worden of een weduwenpensioen al dan niet onredelijk hoog is, dient met deze opvattingen mede rekening te worden gehouden.

Dit klemt te meer, waar het gaat om de vraag, of al dan niet van een onttrekking sprake is, omdat de betrokkene zich ervan bewust moeten zijn dat van een onttrekking sprake is, hetgeen niet licht het geval zal zijn wanneer zij blijven binnen de grenzen van elders aanvaarde normen. Wat hier overigens van zij, het is van algemene bekendheid dat de maatschappelijke opvattingen inzake pensioenregelingen gedurende de laatste jaren sterk zijn geevolueerd - hierbij zij gerefereerd aan het jaarverslag over 1966 van de Amrobank, pagina's 21 en volgende. In de overheidssector heeft deze ontwikkeling sinds 1 januari 1963 geleid tot invoering van welvaartsvaste pensioenen, hetgeen tevens gevolgen heeft gehad voor de hoogte van het weduwenpensioen.

Voor wat de weduwe betreft, heeft de verzorgingsgedachte een grotere betekenis gekregen; deze gedachte zou in gevallen van indiensttreding op latere leeftijd niet tot haar recht komen indien het weduwenpensioen onverkort gerelateerd zou worden aan het ouderdomspensioen berekend naar rato van de diensttijd, welke maximaal zou zijn doorgebracht tot de pensioendatum;

dat op verzoek van belanghebbendes gemachtigde ter zitting van 3 mei 1968 op de voet van art. 14, tweede lid, WARB akte is verleend van de volgende verklaring: ′ ′Het is niet ongebruikelijk voor een weduwenpensioen, ongeacht de diensttijd, een minimum vast te stellen. Ik verwijs hierbij naar het Reglement van het Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf. In art. 37 hiervan is het weduwenpensioen bepaald op tenminste 30% van de pensioengrondslag - is het gemiddeld salaris over de laatste vijf jaren - terwijl blijkens de Suppletieregeling 1961 en de Toeslagregeling 1964 ingegane uitkeringen worden verhoogd met een zeker percentage wegens geldontwaarding en welvaartsstijging. Naar de financiële positie van de weduwe wordt daarbij niet gevraagd′ ′;

dat de Insp. zakelijk het volgende heeft aangevoerd:

Voor belanghebbende bestond geen verplichting uit moraal en fatsoen om het, in het algemeen en ook in verhouding tot de pensioenaanspraken van andere personeelsleden, niet onredelijk laag te achten weduwenpensioen te verhogen, zulks te minder nu belanghebbende aan Mevrouw X-Y de door deze aanvaarde functie van waarnemend directrice kon aanbieden.

Ten titel van salaris had X over 1962 uit belanghebbende genoten f 45.440. Bij de regeling van de aanslag venn.bel. 1962 heeft de Insp. van dit bedrag f 5.000 als onttrekking aangemerkt. Tegen deze aanslag is geen bezwaar gemaakt. Er kwam derhalve onherroepelijk vast te staan dat wijlen X over 1962 een salaris had genoten van f 45.440 - f 5.000 is f 40.440. Het op blz. 5 van het vertoogschrift vermelde laatste salaris van X ad f 40.000 is een afronding van f 40.440, een zelfde afronding als belanghebbende maakte toen zij aan Mevrouw X-Y een half jaar salaris of f 20.000 doorbetaalde.

Bij de beoordeling van de vraag, in hoeverre het in 1963 door belanghebbende aan Mevrouw X-Y ten titel van suppletie-pensioen betaalde bedrag ad f 5.000 een bedrijfslast vormt, kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden: eind 1962 overleed op 64-jarige leeftijd X, directeur van belanghebbende; had hij tot aan zijn 65e verjaardag in dienst van belanghebbende kunnen blijven, dan had hij 11 pensioenjaren gemaakt; zijn laatst genoten salaris bedroeg f 40 440; er was een pensioenregeling voor de directie, welke was ondergebracht bij een levensverzekeringsmaatschappij en inhield een ouderdomspensioen van f 6.000 op 65-jarige leeftijd met een weduwenpensioen van f 4.000; krachtens de polisvoorwaarden zouden op deze bedragen winstaandelen van de levensverzekeringsmaatschappij worden bijgeschreven; hierdoor werd het weduwenpensioen f 4.504; het weduwenpensioen van, afgerond, f 4.500 komt overeen met 60% van een ouderdomspensioen dat ruim 1 2/3% per dienstjaar bedraagt van het laatst genoten salaris;

belanghebbende deed aan de weduwe van deze directeur boven haar weduwenpensioen in 1963 - naast andere bedragen - een uitkering van f 5.000 toekomen; dit bedrag is bedoeld als een halfjaartermijn van een jaarbedrag ad f 10.000; belanghebbende deed deze uitkering onverplicht; zij heeft ook na het overlijden van X zich niet verplicht tot een jaarlijkse uitkering van f 10.000; zij heeft dit bedrag in de volgende jaren wel uitbetaald; een verplichting hiertoe wil zij eerst op zich nemen als de uitslag van de onderhavige procedure bekend is;

in de algemene vergadering van aandeelhouders is over deze ′pensioensuppletie′ niet gesproken; volgens art. 11, tweede lid, letter c, van de statuten heeft de directie de goedkeuring van de algemene vergadering nodig voor het toekennen van pensioenrechten;

de f 5.000 werden in een bedrag uitbetaald op 31 dec. 1963.

Waar het hier een onverplichte uitkering zonder tegenprestatie aan een grootaandeelhouder betreft, kan deze alleen als bedrijfslast worden aanvaard wanneer op belanghebbende een verplichting van moraal en fatsoen rustte om deze uitkering tot dat bedrag te doen. Daartoe zullen zwaar wegende argumenten naar voren moeten worden gebracht.

Voor dit geval zal tenminste het toegekende weduwenpensioen veel te laag moeten zijn. En dat kan men niet stellen t.a.v. een weduwenpensioen dat 60% van een op 1 2/3% per dienstjaar berekend ouderdomspensioen uitmaakt. Anders dan vrij algemeen gebeurt, is hier de AWW op geen enkele wijze in verdisconteerd.

Omdat een morele verplichting uit haar aard niet algemeen kan zijn, zullen alle specifieke facetten van dit geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Als zodanig kunnen gelden:

X heeft altijd een zo ruime arbeidsbeloning uit belanghebbende genoten dat belanghebbende zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat hij zelf mede voor zijn oudedags- en weduwevoorziening moest zorgdragen;

X heeft zelf aangevoeld dat in zijn situatie zijn vrouw na zijn overlijden niet alleen met weduwenpensioen kon worden onderhouden; dit blijkt hieruit dat de heer en Mevrouw X in 1962 het regiem van hun huwelijksgoederenrecht veranderden in algehele gemeenschap van goederen; deze verandering van huwelijksgemeenschap geschiedt doorgaans om bij overlijden van de man de vrouw beter verzorgd achter te laten;

belanghebbende betaalde zeer royaal na het overlijden van X een halfjaar salaris door ten bedrage van f 20.000;

Mevrouw X-Y kreeg pensioen ingevolge de AWW;

belanghebbende bood Mevrouw X-Y een positie in het bedrijf aan, waaruit zij inkomen genoot:

salaris in: tantième over:

1963 f 3.000 f 02.000

1964 f 3.000 f 07.000

1965 f 3.000 f 11.500

1966 f 3.000 f 06.000

het vermogen en het inkomen van Mevrouw X-Y zijn zo ruim dat een extra voorziening voor levensonderhoud niet nodig is;

aan de andere kant staat het vermogen van belanghebbende in redelijkheid niet toe dat van haar verwacht mag worden dat zij een dergelijke verplichting op zich neemt; passivering ultimo 1963 van de pensioensuppletie ad f 10.000 per jaar zou 40 a 50% van haar vermogen kosten; dit betekent onder meer dat na de herkapitalisatie in 1965 - waardoor het geplaatste kapitaal werd gebracht op f 243.000 - een groot deel van het kapitaal niet aanwezig zou zijn.

Het is niet de gewoonte dat bij de functie van directeur van een n.v. het ouderdomspensioen per te vervullen dienstjaar ongeveer 3% van het salaris bedraagt.

Van het voornemen bij belanghebbende tot aanpassing van de pensioenen is niet meer gebleken dan dat offertes zijn aangevraagd. Het komt heel dikwijls voor dat een bedrijf offertes voor pensioenen aanvraagt en dan daarmee niets doet. Zo zou bij belanghebbende het voornemen zijn opgekomen in begin 1963.

Tot op heden is daaraan, behoudens de offertes der verzekeringsmaatschappijen, geen enkele uitvoering gegeven. Dit wordt gemotiveerd met de mededeling dat men eerst het resultaat van de onderhavige procedure wil afwachten. Voor wat betreft het pensioen van Mevrouw X-Y is dat begrijpelijk. Voor wat betreft het pensioen voor de andere directeur/aandeelhouder is niet in te zien hoe de uitslag van deze procedure daarvoor van belang kan zijn. Voor de pensioenen van de andere personeelsleden is het geheel en al uitgesloten dat deze procedure - hoe ook de afloop zal zijn - daarop enige invloed kan hebben. De aanwezigheid van dat voornemen tot pensioenverhoging wordt dan ook door de Insp. ontkend.

Voor de vraag, of wij i.c. met een bedrijfskoste dan wel een onttrekking te doen hebben, is niet beslissend dat niet zou zijn in te zien waarom de grootaandeelhouder A zou hebben ingestemd met uitdeling wan winst door belanghebbende uitsluitend op aan Mevrouw X-Y toebehorende aandelen. Overigens valt wel in te zien waarom A in zou stemmen met een eenzijdige winstuitkering. Wanneer voor rekening van twee personen een bedrijf wordt uitgeoefend, dan willen beiden - vanzelfsprekend - geld uit de bedrijfswinst genieten. Dit wil men onafhankelijk van de juridische vormgeving van dit bedrijf: firma, comm. venn., n.v., etc. Wordt dat bedrijf in de rechtsvorm van een n.v. uitgeoefend, dan draagt het aandeel in de bedrijfswinst dat ieder der deelgenoten toekomt de naam van bijv. salaris, tantième, pensioen, dividend, commissarisbeloning; voor de onderlinge verhouding is die naam van geen belang. Wanneer dus in het onderhavige geval de A-tak iets uit het bedrijf geniet - de door A als directeur genoten beloningen werden in 1963 verhoogd - dan moet de X- tak ook wat genieten, wil de onderlinge verhouding en daarmee de samenwerking goed blijven. Daarbij mag A, die zijn volle werkkracht inzet, wel meer ontvangen; hij kan de X-tak echter niet met lege handen laten zitten.

Het is een situatie die zich altijd voordoet bij een n.v. waarvan de aandelen zich in twee of drie handen bevinden - doorgaans n.v.'s welke het bedrijf van een firma voortzetten - wanneer een van de directeuren- aandeelhouders overlijdt. Veelal kiest men de oplossing dat de weduwe commissaris wordt. Hier komt dan nog bij dat de X-tak de belangrijkste was.

Dit blijkt al uit de naam van belanghebbende Voorts was de salarisverhouding altijd 60-40 ten gunste van X, terwijl de aandelen van A, wiens huwelijk kinderloos was gebleven, bestemd waren om na zijn overlijden over te gaan op de familie X.

Er was voor belanghebbende geen zakelijke reden om Mevrouw X-Y het bedrag van f 5000 te doen toekomen en bijgevolg toucheerde Mevrouw X-Y het bedrag als grootaandeelhoudster. Voor zover slechts aannemelijk zou worden geacht dat een gedeelte van de f 5.000 om andere dan zakelijke redenen aan Mevrouw X-Y toevloeide, is hiermee aangetoond dat de aandeelhoudershand de uitkering bewerkstelligde, hetgeen impliceert, waar het hier een onverdeeld bedrag betreft, dat het gehele bedrag van f 5.000 als onttrekking werd genoten. De door belanghebbende bedoelde pensioenregeling voor beambten van de Staatsmijnen kent de Insp. niet. Dergelijke minimum-weduwenpensioenen ten bedrage van 30% van de pensioengrondslag komt men in pensioenregelingen zelden tegen;′;

Overwegende dat het Hof omtrent voormeld geschil heeft overwogen:

′dat blijkens de hiervoor vermelde vaststaande feiten:

1. belanghebbende bij notariële akte van 2 mei 1953 werd opgericht door X, geboren december 1898, en A, ter voortzetting van het door hen in vennootschap onder firma sedert 1926 uitgeoefende bedrijf;

2. van belanghebbendes oprichting af genoemde X een van haar twee directeuren was;

3. belanghebbende aan haar - op 20 dec. 1962 overleden - directeur X ter zake van salaris over de jaren 1960, 1961 en 1962 bedragen uitbetaalde van resp. f 34.277, f 40.000 en f 45.000;

4. zijn weduwe, Mevrouw X-Y, ingevolge een bestaande pensioenregeling recht had op een weduwenpensioen van ongeveer f 4.500 per jaar;

5. belanghebbende in 1963 aan Mevrouw X-Y onverplicht - naast bedoeld weduwenpensioen - heeft uitbetaald een deel, uitmakende een bedrag van f 20.000, van het door wijlen haar echtgenoot laatstelijk genoten jaarsalaris;

dat het Hof op grond van deze feiten oordeelt dat op belanghebbende geen verplichting uit moraal of fatsoen rustte om in 1963 aan Mevrouw X-Y nog een aanvulling op haar weduwenpensioen uit te betalen;

dat dit oordeel niet anders wordt indien de financiele behoeften van deze in 1903 geboren weduwe mede in beschouwing worden genomen, nu de Insp. - in zijn vertoogschrift - onbetwist heeft gesteld dat haar vermogen op 1 januari 1964 f 282.000 bedroeg en haar inkomen in 1963 f 46.796;

dat het Hof aan het ontbreken van een morele- of fatsoensverplichting tot aanvulling van het weduwenpensioen, tezamen met de uit de vaststaande feiten blijkende positie van Mevrouw X-Y als aandeelhoudster van belanghebbende, het vermoeden ontleent dat t.a.v. de litigieuze uitkering van f 5.000 ten aanzien waarvan belanghebbende in haar conclusie van repliek erop wijst dat het hier om een eenmalige onverplichte uitkering gaat - bij belanghebbende de bedoeling heeft voorgezeten om de begunstigde niet in haar kwaliteit van weduwe van een werknemer, maar in haar kwaliteit van aandeelhoudster te bevoordelen;

dat belanghebbende dit vermoeden niet heeft ontzenuwd;

dat het feit dat de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende in handen is van haar directeur A, terwijl de andere helft behoort tot een onverdeelde boedel, waarin Mevrouw X-Y - haar aandeel daarin is 7/9 - tezamen met haar kinderen is gerechtigd, niet uitsluit dat belanghebbende laatstgenoemde als aandeelhoudster een voordeel bezorgt;

dat derhalve de uitkering van f 5.000 is aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden;

dat te dezen niet van belang is, of Mevrouw X-Y zich ervan bewust was dat in het onderhavige geval een onttrekking plaatsvond;

dat derhalve het belastbaar bedrag op f 18.410 dient te worden bepaald;′;

Overwegende dat het Hof vervolgens de besch. van de Insp. heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 18.410;

Overwegende dat belanghebbende tegen deze uitspraak de navolgende middelen van cass. heeft voorgedragen:

′1. Sch. of verk. toep. van de art. 17 en 25 WARB i.v.m. de art. 6, 13 en 14 Ve.B., doordat het Hof heeft beslist, dat op belanghebbende geen verplichting uit moraal of fatsoen rustte om in 1963 aan Mevrouw X-Y nog een aanvulling op haar weduwenpensioen uit te betalen, zulks uitsluitend althans mede op grond van het feit dat belanghebbende in 1963 aan Mevrouw X-Y heeft uitbetaald een deel, uitmakende een bedrag van f 20.000, van het door wijlen haar echtgenoot laatstelijk genoten jaarsalaris, hoewel door het Gerechtshof te 's-Gravenhage in rechte vaststaand is beslist, dat de uitbetaling van f 20.000 plaatsvond enerzijds op grond van de langdurig met grote bekwaamheid door de overleden directeur X aan het bedrijf verrichte diensten en anderzijds op grond van een door Mevrouw X-Y aan belanghebbende verrichte uitermate gewichtige - eenmalige en dientengevolge niet in de haar toegekende, overigens zeer bescheiden jaarlijkse beloning verdisconteerde - dienst, en voorts hoewel blijkens het bovengenoemde arr. HR 6 dec. 1967 het Hof te 's-Gravenhage voor belanghebbende een morele verplichting aanwezig achtte om het rechtens aan Mevrouw X-Y toekomende weduwenpensioen aan te vullen, zij het dat de uitspraak van dit Hof geen redengeving inhield m.b.t. de grootte van die aanvulling.′;

′11. Sch. of verk. toep. van art. 17 WARB en/of sch. of verk. toep. van de art. 6, 13 en 14 Ve.B., doordat het Hof heeft beslist, dat het voor de vraag, of de uitkering van f 5.000 is aan te merken als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden, niet van belang is of Mevrouw X-Y zich ervan bewust was, dat in het onderhavige geval een onttrekking plaatsvond.′;

Overwegende dat ter toelichting van het eerste middel is aangevoerd:

′In rechte staat vast, dat het aan Mevrouw X-Y toekomende weduwenpensioen ad circa f 4.500 berust op een in 1953 getroffen regeling en dat deze, ondanks in die tijd plaatsgevonden hebbende salarisverhogingen en veranderde maatschappelijke opvattingen, tot het overlijden van haar man eind 1962 niet was herzien. Bovendien staat vast, dat het bedrag van f 20.000 is uitgekeerd deels ter zake van in het verleden door de overleden directeur X verrichte arbeid en deels ter zake van in 1963 door Mevrouw X-Y zelf verrichte arbeid. Ten slotte is van de zijde van belanghebbende uitdrukkelijk gesteld, dat naar haar mening het verzekerde pensioen te laag was en dus een zekere aanpassing nodig was. Onder deze omstandigheden is de beslissing, dat er voor belanghebbende geen verplichting uit moraal en fatsoen bestond, met de enkele verwijzing naar de uitkering van f 20.000 niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; nu belangh, een beroep op de hier te lande geldende maatschappelijke opvattingen heeft gedaan over de hoogte van een redelijk weduwenpensioen, mocht zij hieromtrent een uitspraak verwachten.′;

en ter toelichting van het tweede middel:

′In rechte staat vast, dat Mevrouw X-Y in 1963 zowel directrice van belanghebbende was als mede-gerechtigde voor een belangrijk deel in de helft van het uitstaande aandelenkapitaal. Het is onder die omstandigheden onbegrijpelijk, hoe het Hof kan aannemen, dat belanghebbende zich ervan bewust was, dat in het onderhavige geval een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden had plaatsgevonden, zonder tevens aan te nemen, dat ook Mevrouw X-Y zich hiervan bewust was.

Hier doen zich twee mogelijkheden voor, namelijk of wel (1) het Hof neemt aan, dat belanghebbende zich wel bewust was van een onttrekking, of wel (2) het Hof neemt aan, dat het niet van belang is, of belanghebbende zich van een onttrekking wel of niet bewust was.

In geval (1) is uit de uitspraak niet te volgen, langs welke gedachtengang het Hof de bewustheid van een onttrekking bij belanghebbende aanneemt, zodat de uitspraak dan niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is.

In geval (2) is de uitspraak in strijd met de jurisprudentie van de HR inzake art. 14 i.v.m. de art. 6 en 13 Ve.B., waarbij in het bijzonder wordt verwezen naar de arr. 2 dec. 1953, BNB 1954/22 en BNB 1954/23 en naar het arr. van 30 dec. 1953, BNB 1954/61.

Ook overigens is de hier bedoelde beslissing in strijd met de jurisprudentie van de HR, aangezien bij het laatste hier aangehaalde arr. werd beslist, dat beide partijen zich bewust moeten zijn van het doen van een verkapte uitdeling. Het Hof te 's-Hertogenbosch schijnt thans terug te komen van zijn uitspraak van 27 mei 1966, no. 590/1965, BNB 1966/260, waarbij dit Hof, zij het ten overvloede, vaststelde, dat noch de betreffende n.v. de wil tot bevoordeling had, noch de aandeelhoudster de wil een voordeel te aanvaarden, daarmede implicite de bewustheid van de bevoordeling bij beide partijen tot element van de onttrekking makend.′;

Overwegende t.a.v. het eerste middel:

dat het Hof te 's-Gravenhage, na te hebben vastgesteld dat aan Mevrouw X-Y krachtens een getroffen pensioenregeling een weduwenpensioen van f 4.500 toekwam, heeft geoordeeld, dat voor X, indien hij in leven ware gebleven, een op 65-jarige leeftijd ingaand ouderdomspensioen van f 14.850 per jaar gebruikelijk zou zijn geweest, terwijl dit Hof kennelijk een zekere verhouding tussen de grootte van het ouderdomspensioen en die van het weduwenpensioen vereist achtte;

dat het arrest van de Hoge Raad, waarbij de uitspraak van dit Hof is vernietigd op deze grond dat in die uitspraak een redengeving ontbrak waarom dit Hof uitgaande van voormelde oordelen het weduwenpensioen bepaalde op een totaal bedrag dat nagenoeg gelijk was aan het voor X gebruikelijke ouderdomspensioen, medebracht, dat na verwijzing van het geding alsnog zou worden onderzocht of en in hoeverre voor belanghebbende een zo sterke verplichting van moraal of fatsoen bestond dat het aan Mevrouw X-Y jaarlijks toekomende weduwenpensioen van f 4.500 in 1963 behoorde te worden aangevuld, zodat het Hof te 's- Hertogenbosch terecht dit onderzoek heeft verricht en het middel, in zoverre daarbij is gesteld dat voor dit Hof de aanwezigheid van een morele verplichting tot aanvulling van het weduwenpensioen zij het met een door dit Hof nog nader vast te stellen bedrag bindend vaststond, derhalve ongegrond is;

dat het Hof te 's-Hertogenbosch op grond van de in de eerste rechtsoverweging van zijn uitspraak onder 1, 2, 3, 4 en 5 vermelde vaststaande feiten heeft geoordeeld, dat op belanghebbende geen verplichting uit moraal of fatsoen rustte om in 1963 aan Mevrouw X-Y nog een aanvulling op haar weduwenpensioen uit te betalen, ook niet indien de financiële behoeften van deze in 1903

geboren weduwe mede in beschouwing worden genomen, nu de Inspecteur in zijn vertoogschrift onbetwist heeft gesteld dat haar vermogen op I januari 1964 f 282.000 bedroeg en haar inkomen in 1963 f 46.796;

dat hieruit volgt, dat het middel, voor zover het erover klaagt dat het Hof zijn oordeel uitsluitend heeft doen rusten op de in voormelde rechtsoverweging onder 5 weergegeven grond, te weten de in 1963 door belanghebbende aan Mevrouw X-Y gedane betaling van f 20.000, feitelijke grondslag mist;

dat het Hof op de aangevoerde gronden zonder schending of verkeerde toepassing van het recht heeft kunnen beslissen, dat op belanghebbende geen verplichting uit moraal of fatsoen rustte om in 1963 op het aan Mevrouw X-Y toekomende weduwenpensioen nog een aanvulling uit te betalen, zodat het middel ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende t.a.v. het tweede middel:

dat 's Hofs oordeel, dat zulk een verplichting voor belanghebbende niet bestond en dat bij belanghebbende de bedoeling heeft voorgezeten om Mevrouw X-Y niet in haar kwaliteit van weduwe van een werknemer, maar in haar kwaliteit van aandeelhouder te bevoordelen, inhield, dat Mevrouw X-Y deze bevoordeling niet anders dan als aandeelhouder kon ontvangen, zodat het Hof terecht niet van belang heeft geacht of Mevrouw X-Y zich ervan bewust was dat in het onderhavige geval een onttrekking van kapitaal voor andere dan bedrijfsdoeleinden aan belanghebbendes vermogen plaatsvond;

dat dit middel derhalve faalt;

Verwerpt het beroep.