Hoge Raad, 04-06-1975, AX4000, 17 526

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 april 1974 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1971;

Gezien de conclusie van de Advocaat-generaal Van Soest, strekkende tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 1.387.568;

Gezien.. . ;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1971 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.418.500, welke aanslag bij uitspraak van de Inspecteur op een daartegen gericht bezwaarschrift is gehandhaafd, van die uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

'Belanghebbende werd - als naamloze vennootschap - opgericht op 30 juli 1948 met een maatschappelijk kapitaal van f 200.000, waarvan geplaatst en volgestort f 87.000. Door uitreiking van nieuwe aandelen steeg het geplaatste kapitaal ultimo 1960 tot f 91.000. Bij statutenwijziging van 28 dec. 1965 werd het maatschappelijk kapitaal verhoogd tot f 1.200.000. Door herkapitalisatie op dezelfde datum (het herkapitalisatiedividend bedroeg f 1.251.250, waarvan f 1.001.000 in aandelen en f 250.250 in contanten) werd het geplaatste kapitaal verhoogd tot f 1.092.000. Bij statutenwijziging van 15 juli 1971 werd het aandelenkapitaal voorts weer teruggebracht tot f 96.000.

Art. 4, lid 1, van de statuten luidt dan:

''Het maatschappelijk kapitaal van de naamloze vennootschap bedraagt f 96.000 (zes en negentigduizend gulden) en is verdeeld in vijftig aandelen serie A, elk groot f 80 (tachtig gulden) en elfhonderdvijftig aandelen serie B, elk groot f 80 (tachtig gulden), waarvan zijn geplaatst vijftig aandelen serie A en eenduizend twee en veertig aandelen serie B . Zo spoedig mogelijk na heden zal het op de aandeelbewijzen vermelde nominaal bedrag van f 1.000 (eenduizend gulden) door afstempeling op elk aandeelbewijs worden teruggebracht tot f 80 (tachtig gulden) zulks met gelijktijdige terugbetaling van een bedrag groot f 920 (negenhonderd twintig gulden) per geplaatst en volgestort aandeel aan hem die als eigenaar van dat aandeel hierop aanspraak kan maken. Voortaan zal overal waar in de statuten gesproken wordt van gewone aandelen of gewone aandeelhouders hieronder worden verstaan aandelen casu quo aandeelhouders serie B en overal waar wordt gesproken van prioriteitsaandelen of prioriteitsaandeelhouders hieronder worden verstaan aandelen casu quo aandeelhouders serie A''.

Aan deze statutenwijziging is voorafgegaan een op 27 maart 1971 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, in de notulen waarvan ter zake van de terugbetaling op de aandelen het volgende staat vermeld:

''De voorzitter stelt aan de vergadering voor om te besluiten:

1. tot vermindering van het maatschappelijk kapitaal van de NV met f 1.104.000 en tot vermindering van het geplaatst kapitaal van de NV met f 1.004.640, tot stand te brengen door terugbetaling van een bedrag van f 920 per geplaatst en volgestort aandeel aan hem die als eigenaar van dat aandeel hierop aanspraak kan maken, welke terugbetaling wat f 750 van elk per aandeel verschuldigd bedrag betreft zal geschieden in verrekening met een door ieder van de aandeelhouders aan de NV te verstrekken geldlening, terug te betalen in vijf gelijke en jaarlijkse termijnen met bijbetaling van rente te berekenen naar zeven procent per jaar ingegaan op 1 jan. 1971, welke rente ook zal worden vergoed over de direct bij de totstandkoming van de statutenwijziging te betalen f 170 per aandeel ten laste van de NV en ten behoeve van ieder der aandeelhouders bedragende zoveel maal de somma van f 750 als overeenkomt met het aantal van zijn aandelen''.

Ter zake van deze geldleningen zijn schuldbekentenissen opgemaakt. Ten processen is overgelegd een fotokopie van de schuldbekentenis van belanghebbende aan A (aangenomen kan worden dat de schuldbekentenissen aan de andere schuldeisers in essentie gelijkluidend zijn, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is), waarbij de belanghebbende zich uit voormelde hoofde aan A f 54.000 schuldig erkent, zulks onder de navolgende bedingen en bepalingen:

1. de NV is verplicht om de verschuldigde hoofdsom af te lossen in vijf gelijke en jaarlijkse termijnen te voldoen per de eerste januari van de jaren 1972 tot en met 1975

2. de NV is verplicht om op de vijftiende mei van elk kalenderjaar een rente te vergoeden berekend naar zeven procent over de (restant) hoofdsom sedert de eerste januari van dat kalenderjaar;

3. de NV zal zich kunnen beroepen op compensatie van de door haar verschuldigde aflossingstermijnen met een eventuele schuld van de schuldeiser aan de NV; voor de per 15 mei van elk jaar vallende rentetermijnen wordt deze mogelijkheid uitgesloten, tenzij partijen nader anders overeenkomen ;

4. de NV zal het recht hebben de betaling van de aflossingstermijnen uit te stellen indien, zodra, voor zover en voor zolang, naar het gezamenlijk en eenstemmig oordeel van de directeur(en) en commissarissen van de NV de vermogens- en de liquiditeitspositie van de NV het in redelijkheid onmogelijk en/of onwenselijk maakt aan de betalingsverplichting van de aflossingstermijnen te voldoen; het oordeel van de directeur(en) en commissarissen dat tot uitstel van betaling leidt, zal tenminste een maand tevoren schriftelijk en gemotiveerd aan de schuldeiser worden medegedeeld;

5. de NV is te allen tijde bevoegd tot het geheel of gedeeltelijk terugbetalen van het door haar verschuldigde, mits in ronde sommen van f 1.000 (eenduizend gulden) of een veelvoud hiervan en zonder deswege tot betaling van enige boete of extra-rente verplicht te zijn;

6. voormelde hoofdsom of haar restant zal met alle rente en kosten onmiddellijk en geheel opeisbaar zijn indien zich een der navolgende gevallen voordoet, te weten:

a. nalatigheid - anders dan, bij toepassing van het sub 4 bepaalde - in de prompte betaling van een of meer van de vervallen aflossings- en/of rentetermijnen binnen veertien dagen nadat de schuldeiser, die geen betaling heeft ontvangen de NV bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploot tot betaling zal hebben gesommeerd;

b. de aandelen in de NV niet meer in meerderheid toebehoren aan B en/of diens echtgenote en/of diens wettige afstammelingen;

c. de aandeelhoudersvergadering van de NV besluit tot ontbinding van de NV; d. de NV failliet wordt verklaard; of

e. aan de NV surseance van betaling wordt verleend;

in al deze gevallen blijft het sub 4 bepaalde buiten toepassing en zal er geen voorafgaande ingebrekestelling bij bevel of andere soortgelijke akte nodig zijn;

7. de schuldeiser zal zijn uit vorenstaande geldlening en de bedingen en bepalingen dezer schuldbekentenis voortvloeiende rechten niet zonder schriftelijke goedkeuring van de NV kunnen overdragen anders dan aan B voornoemd;

8. de kosten die de schuldeiser zal moeten maken ter uitoefening van zijn rechten, komen geheel voor rekening van de NV

Op de balans per ultimo 1971 is uit dezen hoofde 1.092 x f 750 = f 819.000 gepassiveerd. Op de verlies- en winstrekening is onder de post 'overige kosten' in de rubriek 'algemene kosten' als 'betaalde rente' op 'aandeelhoudersleningen' een bedrag van f 58.207,74 ten laste van het resultaat 1971 gebracht. Van dit bedrag heeft f 27.269,93 betrekking op de periode 1 jan. tot 15 juli 1971. Bij de aanslagregeling is het aangegeven belastbaar bedrag met voornoemd bedrag van f 58.207 verhoogd;';

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen heeft weergegeven als volgt:

'dat de Inspecteur ter motivering van deze verhoging het navolgende aanvoert: Het bedrag van f 58.207, dat als rente is geboekt is aan te merken als een vergoeding voor kapitaalverstrekking door de aandeelhouders van belanghebbende als zodanig, welke vergoeding op grond van het bepaalde in art. 10, aanhef en letter c, Vpb '69 bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt. Er is aandelenkapitaal omgezet in een verplichte geldlening, welke is gerelateerd aan de deelneming in het aandelenkapitaal. Uit de aard der zaak is er daarom sprake van een kapitaalverstrekking door de aandeelhouders als zodanig. Hierbij is nog van belang dat - blijkens de toelichting op de jaarrekening - belanghebbende per ultimo 1971 een liquiditeitstekort had van f 86.027. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van voormelde bepaling blijkt dat deze in doel en strekking overeenkomt met de tekst van art. 14, lid 6, Vpb '42;

dat belanghebbende ter staving van zijn stelling, dat voornoemd bedrag van f 58.207 ten onrechte niet in aftrek van de winst is toegelaten, het volgende aanvoert: Zoals blijkt uit de korte looptijd van de lening is hier geen sprake van een kapitaalverstrekking door aandeelhouders. Dat de kapitaalsvermindering niet terstond in cash diende te worden uitbetaald, berust in wezen op goedgeefsheid jegens de vennootschap. De schuld aan de bank bedroeg per 31 december 1971 f 121.005,21, terwijl een rekeningcourant-crediet kon worden opgenomen tot f 1.000.000 waarvan de debet-rente 7 1/4% beliep. Belanghebbende kon echter geld lenen van de aandeelhouders tegen een rente van 7%. Het door de Inspecteur geconstateerde liquiditeitstekort kon belanghebbende derhalve op elk door haar gewenst moment laten verdwijnen door geld van de bank aan te trekken. Het besluit van de op 27 maart 1971 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders om tot terugbetaling van kapitaal over te gaan werd geëffectueerd bij de statutenwijziging, verleden bij notariële akte van 15 juli 1971. Het bedrag van de interest, dat op de periode 1 jan. tot 15 juli 1971 betrekking heeft, beloopt f 27.269,93. Met betrekking tot de vraag of laatstgenoemd bedrag al dan niet als een bedrijfslast is aan te merken, refereert belanghebbende zich aan het oordeel van het Hof;';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'dat de terugbetaling van f 920 per aandeel, waartoe in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 maart 1971 is besloten, aldus is geëffectueerd, dat, na statutaire vermindering van het maatschappelijk en van het geplaatste kapitaal bij notariële akte van 15 juli 1971, f 170 per aandeel in contanten is uitgekeerd en de resterende f 750 zijn omgezet in een - 7% rentende - geldlening van aandeelhouders aan belanghebbende; dat deze geldlening aflosbaar was in vijf gelijke jaarlijkse termijnen, te voldoen op de eerste januari van de jaren 1972 tot en met 1976; dat echter - zoals uit bovenvermelde schuldbekentenis verder blijkt - belanghebbende zich het recht heeft voorbehouden de betaling van de aflossingstermijnen uit te stellen indien, zodra, voorzover en voor zolang, naar het gezamenlijk en eenstemmig oordeel van de directeur(en) en commissarissen van de belanghebbende de vermogens- en de liquiditeitspositie van belanghebbende het in redelijkheid onmogelijk en/of onwenselijk zou maken aan de betalingsverplichting van de aflossingstermijnen te voldoen; dat voorts tussen belanghebbende en de schuldeisers is overeengekomen, dat zij hun uit de geldlening en de bedingen en bepalingen der schuldbekentenissen voortvloeiende rechten niet zonder schriftelijke goedkeuring van belanghebbende kunnen overdragen anders dan aan B, aan wie de aandelen in belanghebbende in meerderheid toebehoorden; dat het Hof van oordeel is, dat hetgeen civielrechtelijk in een geldlening is omgezet, in wezen een voortzetting van de kapitaalverstrekking aan belanghebbende is gebleven; dat immers wel een besluit tot terugbetaling van kapitaal is genomen, doch deze terugbetaling tot een bedrag van f 750 per aandeel niet opeisbaar was, doch de vorm heeft gekregen van een gedwongen - in vijf jaarlijkse termijnen aflosbare - geldlening, waarvan de aflossing onder bovenomschreven omstandigheden door belanghebbende nog kon worden uitgesteld; dat door de schuldeisers bovendien over hun vordering uit geldlening niet vrij kon worden beschikt, daar deze niet zonder schriftelijke toestemming van belanghebbende aan anderen kon worden overgedragen dan aan de groot-aandeelhouder B;

dat onder deze omstandigheden belanghebbende over het terug te betalen gedeelte van het kapitaal tot een bedrag van f 750 per aandeel nog gedurende zekere tijd praktisch op dezelfde wijze kon blijven beschikken als voorheen en de kapitaalverstrekking door aandeelhouders in wezen eerst eindigde op het tijdstip van aflossing op de geldlening, een tijdstip dat bovendien onder bepaalde omstandigheden bij eenzijdig besluit van belanghebbende naar de toekomst kon worden verschoven; dat belanghebbende het daarenboven in eigen hand had te voorkomen dat het met de geldlening gemoeide kapitaal buiten de kring van de aandeelhouders zou geraken; dat uit het voorgaande voortvloeit, dat het bedrag van f 58 207, dat als rente is geboekt, is aan te merken als een vergoeding voor kapitaalverstrekking door de aandeelhouders van belanghebbende als zodanig, welke vergoeding op grond van het bepaalde in art. 10, aanhef en letter c, Vpb '69 bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt;';

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd; Overwegende dat belanghebbende 's Hofs uitspraak in cassatie bestrijdt met het volgende:

'De uitspraak van het Gerechtshof, waarbij het Hof onder andere concludeert:

''dat het bedrag van f 58.207 dat als rente is geboekt, is aan te merken als een vergoeding voor kapitaalverstrekking door de aandeelhouders van belanghebbende als zodanig, welke vergoeding op grond van het bepaalde in art. 10, aanhef en letter c, Vpb '69 bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt'', kan niet in stand blijven, zulks wegens schending van het recht, zoals bedoeld in art. 99, lid I, 2e, ROverwegende, en in het bijzonder wegens verkeerde toepassing van het bepaalde in art. 10, aanhef en letter c, Vpb' 69.

Het Hof komt tot het vorenstaande op grond van de volgende overwegingen:

''dat onder deze omstandigheden belanghebbende over het terug te betalen gedeelte van het kapitaal tot een bedrag van f 750 per aandeel nog gedurende zekere tijd praktisch op dezelfde wijze kon blijven beschikken als voorheen en de kapitaalverstrekking door aandeelhouders in wezen eerst eindigde op het tijdstip van aflossing op de geldlening, een tijdstip dat bovendien onder bepaalde omstandigheden bij eenzijdig besluit van belanghebbende naar de toekomst kon worden verschoven. dat belanghebbende het daarenboven in eigen hand had te voorkomen dat het met de geldlening gemoeid kapitaal buiten de kring van aandeelhouders zou geraken''.

Genoemde overwegingen steunen niet op de door het Hof vastgestelde feiten. Zo gaat de overweging dat belanghebbende bij eenzijdig besluit het tijdstip van aflossing kon verschuiven naar de toekomst, voorbij aan de goede trouw.

Verder is de conclusie van het Hof dat belanghebbende het in eigen hand had te voorkomen dat het met de geldlening gemoeide kapitaal buiten de kring van de aandeelhouders zou geraken, in strijd met de vastgestelde feiten. Een directe koppeling van de vorderingen met het aandeelhouderschap ontbreekt.

Zo is het zeker niet onmogelijk en zelfs waarschijnlijk dat de genoemde vorderingen bij voorbeeld bij overlijden van een schuldeiser of bij verkoop van aandelen in belanghebbende, in andere handen komen dan die van een aandeelhouder.

De conclusie van het Hof dat belanghebbende over het terug te betalen gedeelte van het kapitaal tot een bedrag van f 750 per aandeel nog gedurende een zekere tijd praktisch op dezelfde wijze kon blijven beschikken als voorheen, is eveneens niet in overeenstemming met de vastgestelde feiten. De voorwaarden waaronder belanghebbende over genoemd kapitaal kon beschikken, waren volkomen verschillend van die welke voorheen golden.

Op grond van het bovenstaande kan de slotconclusie van het Hof, dat het bedrag van f 58 207 is aan te merken als een vergoeding voor kapitaalsverstrekking door de aandeelhouders voor belanghebbende als zodanig, welke vergoeding op grond van het bepaalde in art. 10, aanhef en letter c, Vpb '69 bij het bepalen van de winst niet in de aftrek komt, niet gedragen worden door de vastgestelde feiten. Derhalve dient het als rente geboekte bedrag ad f 58 207 wel degelijk als bedrijfslast te worden aangemerkt.';

Overwegende daaromtrent en ambtshalve:

dat het Hof heeft vastgesteld: dat de terugbetaling van f 920 per aandeel, waartoe in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 27 maart 1971 is besloten, aldus is geeffectueerd dat, na statutaire vermindering van het maatschappelijke en van het geplaatste kapitaal bij notariële akte van 15 juli 1971, f 170 per aandeel in contanten is uitgekeerd en de resterende f 750 zijn omgezet in een 7% rentende geldlening van aandeelhouders aan belanghebbende;

dat het Hof heeft geoordeeld, dat het bedrag van f 58 207, dat als rente van voormelde geldlening over het onderhavige jaar is geboekt, is aan te merken als een vergoeding voor kapitaalverstrekking door de aandeelhouders van belanghebbende als zodanig, welke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 10, aanhef en letter c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt;

dat dit oordeel, voor zover het betrekking heeft op de rente over de na de statutenwijziging vallende periode van 15 juli tot en met 31 december 1971, zijnde f 58.207 - f 27.269,93 = f 30.937, onjuist is;

dat immers noch de omstandigheid dat de terugbetaling op de aandelen gedeeltelijk de vorm heeft gekregen van een gedwongen geldlening waarvan de aflossing onder bepaalde omstandigheden kon worden uitgesteld, noch de omstandigheid dat door de schuldeisers over hun vordering uit geldlening, om de door het Hof vermelde reden niet geheel vrij kon worden beschikt, noch deze omstandigheden in onderling verband tot gevolg hadden dat de schuldeisers met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deel hadden in de onderneming van hun schuldenaar;

dat het middel in zover gegrond is en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven;

dat de Hoge Raad de hoofdzaak kan beslissen;

dat de uitspraak van de Inspecteur dient te worden vernietigd en de aanslag behoort te worden verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 1.418.500 - f 30.937 = f 1.387.563;

Vernietigt...

Vermindert...