Hoge Raad, 18-06-1980, AW9959, 19 288

De Hoge Raad enz.

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV (voorheen geheten Y BV) te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 oktober 1978 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1973;

Gezien de conclusie van de Advocaat - Generaal Van Soest strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de stukken;

dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1973 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.980.078, na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur van diens uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

“Tot 1959 bestond het bedrijf van Y BV uit een groothandel in kantoorbehoeften en was gevestigd in het pand a-straat te Q. Het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende bestond en bestaat uit 269 aandelen van f 500 nominaal elk. Alle aandelen waren in handen van leden van de familie P (hierna: de groep P).

In 1959 werd het bedrijf van belanghebbende overgedragen aan O NV, aan welke vennootschap tevens het pand aan de a-straat werd verhuurd. De verhuur heeft geduurd tot 1 april 1972. Daarna stond het pand leeg; het is begin 1973 verkocht voor f 2.300 000. De akte houdende overdracht van de eigendom van het pand werd verleden op 30 maart 1973.

De groep P verkocht op 28 december 1973 alle aandelen van Y BV voor een bedrag van f 1.325.912 aan C Beheer BV (hierna te noemen: C Beheer), een dochtervennootschap van de B- bank.

In belanghebbendes statuten zoals deze tot 24 december 1973 luidden, werd haar doelstelling omschreven als volgt:

a. Het verrichten van handelszaken in het algemeen met uitzondering van het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf.

b. De verkrijging, in bezit, het beheer en de vervreemding van effecten, onroerende goederen en andere vermogensbestanddelen, welke naar hun aard bron van inkomen zijn.

c. Het deelnemen in ondernemingen of maatschappijen met een gelijksoortig of aanverwant doel.

Met ingang van 24 december 1973 werd deze doelstelling overeenkomstig een besluit van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van 30 november 1973 gewijzigd in: “Het doel der vennootschap is het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerend goed en hypothecaire vorderingen”. Over het wijzigingsvoorstel deelde de voorzitter in de vergadering mede:

“dat in verband met de door alle aandeelhouders voorgenomen verkoop van hun aandelen Y BV, de koopster heeft bedongen dat de statuten der vennootschap gewijzigd dienen te worden en wel in die zin dat de doelomschrijving voldoet aan het in art. 28 Vpb. '69 bepaalde met betrekking tot beleggingsinstellingen;

dat die wijziging voor de aanvang van het nieuwe boekjaar (1 januari 1974) moet zijn geëffectueerd, opdat koopster reeds in het nieuwe boekjaar kan profiteren van de voor beleggingsinstellingen door de wet gegeven faciliteit”.

De overdrachtsprijs van f 1.325.912 berustte op een door accountants opgemaakte balans per 30 november 1973, luidende als volgt:

“Y BV

Vermogenspositie per 30 november 1973

Effecten f 845.301

Deposito's f 1.243.969,08

Te vorderen en vooruitbetaalde bedragen: voorschotten aan aandeelhouders f 42.500

vennootschapsbelasting 1970 f 15.014

dividendbelasting f 504

diverse transitoria f 24.016,14 f 82.034,14

B-bank NV, rekening-courant f 207.116,95

f 2.378.421,17 Voorziening voor vennootschapsbelasting f 996.001

Verschuldigde bedragen f 12.795,95

Onvoorzien f 5.000

Saldo van bezittingen minus schulden f 1.364.624,22

f 2.378.421,17”.

Omtrent de post vennootschapsbelasting vermeldt de bij deze balans behorende toelichting:

“A. Voorziening voor vennootschapsbelasting f 996.001.

De toevoeging aan de voorziening voor vennootschapsbelasting is berekend tegen het voor 1973 geldende tarief van 48%.

Het verloop van de voorziening over de periode januari-november 1973 is als volgt:

Stand per 1 januari 1973 f 27.976 Toevoeging: 48% van de brutowinst ad f 2.106.555,12 f 1.011.144 f 1.039.120 Af: Betaalde voorlopige aanslag 1972 f 23.920 Betaalde voorlopige aanslag 1973 f 19.199 f 43.119 Stand van de voorziening per 30 november 1973 f 996.001”.

De nieuwe aandeelhouder C Beheer belegde op de dag van de aandelenoverdracht, 28 december 1973, een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Y BV. De notulen van die vergadering luiden:

“De vergadering wijst conform art. 18, lid 5, aan als voorzitter de heer mr. S. Deze opent de vergadering en constateert, dat ter vergadering vertegenwoordigd zijn alle 269 aandelen, zijnde het gehele geplaatste kapitaal. Hij wijst aan als secretaris van de vergadering mr. T. Hij stelt aan de orde als agendapunten:

1. voorstel tot bevestiging van het aftreden van de directeur der vennootschap de heer U per 31 december 1973;

2. voorstel tot benoeming van de B-bank NV tot directrice der Vennootschap en van de C Beheer BV tot commissaris, beide b-straat 1, Q, onmiddellijk ingaande.

Deze voorstellen worden met algemene stemmen aangenomen. Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering”.

Enkele maanden later, 13 mei 1974, verkocht C Beheer op haar beurt het gehele aandelenpakket Y BV aan W BV te Z tegen een overnamesom van f 1.559.295.

Daags daarna werd V tot directeur van belanghebbende benoemd. De overeenkomst tussen C Beheer en X BV luidt, voor zover van belang, als volgt:

“De ondergetekende, C Beheer BV, gevestigd te Q, hierna in deze akte genoemd verkoopster, verklaart hierbij aan de mede-ondergetekende W BV, gevestigd te Z, hierna te noemen koopster, te verkopen en in eigendom over te dragen 269 aandelen in de besloten vennootschap Y BV, elk nominaal f 500, welke het gehele geplaatste kapitaal van deze vennootschap vertegenwoordigen.

1. a. Koopster verklaart de gemelde aandelen van verkoopster te hebben gekocht en in eigendom aan te nemen, zoals verkoopster verklaart te hebben verkocht en in eigendom over te dragen, voor het navolgende bedrag f 1.559.295, zijnde de intrinsieke waarde zoals deze met inachtneming van het bepaalde in punt 4 is vastgesteld, volgens de aan deze akte gehechte balans per 7 mei 1974.

b. Deze koopsom wordt verminderd in het geval nader omschreven in punt 4 sub 4 met het bedrag, waarmede de over de vervangingsreserve berekende passiefpost alsdan zal worden verhoogd.

2. ...

3. ...

4. Bij het berekenen van de intrinsieke waarde zijn de volgende maatstaven in acht genomen:

1. kasgeld en bankvorderingen werden gewaardeerd op de nominale waarde, vermeerderd met de eventueel te vorderen rente;

2. alle actuele belastingschulden werden naar de geldende tarieven opgenomen;

3. de waardering van de schulden is geschied op de nominale waarde;

4. onder de passiva werd voorts in de balans opgenomen een bedrag gelijk aan 38% van de vervangingsreserve ad f 1.994.000.

Indien koopster aandelen niet weder heeft vervreemd en mocht blijken, dat de vervangingsreserve niet door de belastingdienst wordt aanvaard alsmede de hiertegen ingebrachte bezwaren tot in hoogste rechterlijke instantie zijn afgewezen, zal de over deze reserve berekende passiefpost van de balans worden verhoogd met een bedrag, dat gelijk is aan 10% van de vervangingsreserve, nadat dit bedrag is verminderd met het produkt van f 1.700 en het aantal maanden, dat verstreken is tussen de datum dezer overeenkomst en de datum van betaling der belasting casu quo van door de Ontvanger der Belastingen verleend uitstel van betaling dezer belasting tegen vergoeding van interest, waarbij een gedeelte van een maand voor een gehele maand wordt gerekend.

Indien koopster met instemming van verkoopster een compromis met de belastingadministratie heeft gesloten, waarbij de vervangingsreserve ten dele wordt benut, geldt het vorenstaande mutatis mutandis voor een evenredig deel.

5. ...

6. Indien koopster binnen 6 jaar na heden aan verkoopster aantoont, dat belasting over de in punt 4 sub 4 bedoelde vervangingsreserve is betaald en aandelen niet door haar weder zijn vervreemd, zal verkoopster aan koopster uiterlijk binnen een maand, nadat verkoopster van de betaling heeft kennis genomen, een renteloze lening verstrekken tot het hierboven onder punt 4 sub 4 laatste en voorlaatste zin bedoelde bedrag.

7. ...

8. De vordering, die koopster krachtens punt 1 sub b casu quo punt 5 sub c voorlaatste zin op verkoopster verkrijgt, indien door toepassing van punt 4 sub 4 de intrinsieke waarde wordt verlaagd, wordt gecompenseerd met hetgeen koopster uit hoofde van de renteloze lening verschuldigd is.

9. Koopster verplicht zich jegens verkoopster niet voor 1980 Y BV te zullen liquideren, dan wel bij vervreemding der aandelen eenzelfde verplichting op te leggen aan de verkrijger der aandelen.

10. ...

11. ...

12. ...

In tweevoud getekend te Q, 13 mei 1974”.

Desgevraagd heeft de B-bank bij brief van 13 juni 1977 de aan- en verkoop van de aandelen Y BV tegenover belanghebbendes gemachtigde als volgt toegelicht:

“Weledelgestrenge heer,

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud delen wij u mede:

1. Van B-zijde is in 1973 voor de koop van alle aandelen Y BV gevraagd de doelstelling te wijzigen in een doelstelling, welke voor beleggingsinstellingen gebruikelijk is, omdat:

1.1. De Nederlandsche Bank, gelijk de op banken toezicht houdende instanties in bijv. de VS, om machtsconcentratie tegen te gaan, het de grote banken belet om deelnemingen te verwerven in handels- en/of industriële ondernemingen, of andere branche vreemde ondernemingen.

1.2. Het Handelsregister bezwaar heeft tegen het uiteenlopen van doel en feitelijke werkzaamheid.

1.3. Bij op soortgelijke wijze verkregen 100% pakketten de doelstelling steeds ge?meerd wordt. De bank of liever haar dochtermaatschappij, C Beheer BV heeft op deze wijze een groot aantal deelnemingen die allemaal eenzelfde doelstelling hebben, maar afhankelijk van de situatie soms wel, soms niet de status van een beleggingsinstelling in fiscale zin hebben. Of zij die status hebben of verkrijgen hangt af daarvan of het nuttig geoordeeld wordt om de BV ook aan de andere voorwaarden te laten voldoen.

Waar de doelstelling van Y BV het beleggen in onroerend goed uitdrukkelijk in de statuten genoemd werd, leek uniformering mogelijk, zonder dat hierdoor het gebruik maken van de vervangingsreserve werd belemmerd.

2. Het B-concern had ten tijde van de aandelen Y naast het bouwprogramma voor de bankgebouwen, onroerend-goed-projecten lopende onder meer in verband met de stadsvernieuwing en winkelcentra waarvan valt te noemen de voorbereiding van een onroerend goed beleggingsfonds. Bij de koop was de bedoeling aanwezig om de Y BV bij een van deze projecten in te schakelen en op deze wijze gebruik te maken van de over 1973 te vormen vervangingsreserve.

Bij de overneming van de aandelen Y is van de zijde van de bank de eis gesteld om de belastingschuld nominaal op te nemen in de overnamebalans, dus ook de bij de waardering der aandelen in aanmerking genomen 48% Vpb. aan de over 1973 te vormen vervangingsreserve. Van de standaardregel bij het overnemen van aandelen die luidt, belastingverplichtingen ongeacht het tijdstip waarop deze verschuldigd zijn, steeds nominaal op te nemen wijkt de bank bij dergelijke overnemingen niet licht af.

Door de aandeelhouders is er destijds bij de onderhandelingen wel op aangedrongen om waarde toe te kennen aan het voordeel van de renteloosheid van de belastingschuld ter zake van de vervangingsreserve. De bank was hiertoe niet bereid, niet omdat wij twijfelden aan het bestaande voornemen tot vervanging, maar wegens de gedragslijn van de bank bij de overname van aandelen.

De filosofie van de bank is, wij rekenen een bescheiden discount, in dit geval 21/2%, maar zijn daartoe alleen bereid, indien onder meer uit de belastingverplichtingen eventueel wel voordeel (in dit geval de renteloosheid), maar zeker geen nadeel kan voortvloeien.

Een overwegende rol speelt hierbij het waarderingsstelsel, dat B in haar commerciële boekhouding en haar verslaglegging aan DNB volgt. Vorderingen en schulden worden nominaal opgenomen, ongeacht de hoogte van de rente, en ongeacht de vervaldag (de enige uitzondering wordt gevormd door wissels en schatkistpromessen die usantieel verdisconteerd worden.

De nominale waardering geldt niet alleen voor belastingschulden, die renteloos zijn, maar ook voor alle andere renteloze uiteenzettingen en schulden.

Dat stelsel is door de jaren heen gezond gebleken en men mag wel zeggen niet te doorbreken.

Het stelsel betekent echter wel, dat er in de boekhouding een vermogensverlies ontstaat, indien een belastingverplichting van derden zou worden overgenomen tegen een lagere dan de nominale waarde. Doordat de bank haar dochterondernemingen in de boekhouding consolideert, zou dat een vermogensverlies zijn, dat rechtstreeks het resultaat van de bank of ten minste haar reservepositie negatief zou beïnvloeden. Dit is de diepere oorzaak van de afwijzende houding van de bank aangaande voorstellen om het voordeel van renteloosheid op enigerlei wijze te honoreren.

Voordat een inpassing van de NV in de plannen van de bank geëffectueerd was, werd duidelijk, dat een onzer cliënten W NV te Z, ten zeerste geïnteresseerd was in een vennootschap gelijk de onderhavige. Omdat in zo'n geval bij de bank als dienstverlenende instelling de belangen van de cliënt plegen te prevaleren boven die van de bank is toen tot verkoop besloten.

Bij deze verkoop is aan het voordeel van de renteloosheid van de belastingschuld, daarvoor zijn wij nu eenmaal een commerciële instelling, uiteraard waarde toegekend. Daardoor ontstond een vermogenswinst, die een aanvulling vormt op het bescheiden discount, dat gemiddeld uit de aankoop van een BV door de bank, voortvloeit.

Vertrouwend hiermede uw vragen naar genoegen te hebben beantwoord en tot verdere toelichting bereid,

Hoogachtend, B-bank NV”.

Blijkens belanghebbendes aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1973, die werd ingediend op 5 februari 1975, werd de boekwinst behaald bij verkoop van het pand a-straat ten bedrage van afgerond f 1.994.306 ondergebracht in een vervangingsreserve. Het aangegeven belastbare bedrag kwam uit op negatief f 14.228,21. Bij de aanslagregeling werd de vorming van de vervangingsreserve niet aanvaard en werd het bedrag van f 1.994.306 aan de winst toegevoegd, waardoor het belastbare bedrag werd vastgesteld op f 1.980.078,39;

Overwegende dat het Hof na te hebben overwogen dat tussen partijen in geschil is of ter zake van de boekwinst van f 1.994.306 op grond van het bepaalde in art. 8 Vpb. '69 jo. art. 14 IB '64 een vervangingsreserve kan worden gevormd, de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

“dat belanghebbende tot grond van het beroep heeft gesteld:

De inspecteur meent, dat bij toepassing van de vervangingsreserve de intentie tot vervanging van het bedrijfsmiddel moet bestaan vanaf het tijdstip van vervreemding van het bedrijfsmiddel. Zo dit juist is, dan is het aantonen van een zodanige intentie, indien het uiten (nog) niet heeft plaatsgevonden, een vrijwel onmogelijke opgave. Hoogstens kan uit een aantal bijzondere omstandigheden afgeleid worden, dat de intentie tot vervanging niet kan bestaan of is prijs gegeven. Het bestaan van die intentie moet daarom worden verondersteld, indien vervanging in de lijn van de onderneming ligt, tenzij het tegendeel aannemelijk is. Het ligt dan ook niet uitsluitend op de weg van belanghebbende, maar ook op die van de inspecteur in deze bewijs bij te brengen. Vervanging van het vervreemde bedrijfsmiddel paste alleszins in het normale bedrijfsgebeuren van belanghebbende. Van de tot 24 december 1973 geldende doelstellingen oefende belanghebbende sinds een reeks van jaren in feite alleen uit de doelstelling, die omschreven is als de verkrijging, het bezit, het beheer en de vervreemding van effecten, onroerende goederen en andere vermogensbestanddelen, welke naar hun aard bron van inkomen kunnen zijn. De statutenwijziging per 24 december 1973 bracht een betere aansluiting bij de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende: belegging van vermogenswaarden. De bij afstoting van het onroerend goed vrijgekomen middelen zijn zodanig belegd, dat zij op korte termijn zouden kunnen worden aangewend voor de aankoop van nieuw onroerend goed. De directiewisselingen hebben ertoe geleid, dat op 14 mei 1974 V, een specialist op het gebied van onroerend goed, in de directie werd opgenomen. Door de reservering van de boekwinst in een vervangingsreserve, vermeld in het accountantsrapport van 22 mei 1974, is het voornemen tot vervanging eveneens tot uitdrukking gebracht, alsmede is zulks geschied bij het doen van de aangifte vennootschapsbelasting over 1973. Het aangiftebiljet werd begin 1975 ter inspectie ingediend. Inmiddels is aan het voornemen tot vervanging een begin van uitvoering gegeven.

Overigens is het voor de toepassing van art. 14 I.B '64 voldoende, indien het voornemen tot vervanging bestaat op het moment waarop de aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend, althans op het moment waarop het boekjaar eindigt. Zoals aangegeven, is zulks het geval geweest.

De omstandigheden, die de inspecteur ter ondersteuning van zijn standpunt aanvoert, zijn gering in aantal en weinig overtuigend.

1. De inspecteur haalt een rijksaccountantsonderzoek aan. Dit onderzoek heeft kennelijk ultimo 1973 plaatsgevonden op een moment dat de onderhandelingen met C Beheer in volle gang waren. Een opmerking van de boekhouder, een niet vertegenwoordigingsbevoegde persoon, die niet bij deze onderhandelingen was betrokken en wiens verklaring bovendien zo volkomen in strijd is met de toen actuele gebeurtenissen, kan geen steekhoudend argument opleveren voor het standpunt van de inspecteur. De onbekendheid van deze boekhouder met de werkelijke situatie moge onder meer ook blijken uit het feit dat de gereleveerde afkoop van pensioenen in het geheel niet plaatsvond.

2. De verklaring van U, die tot 1 januari 1974 directeur van belanghebbende is geweest, bevestigt slechts dat het voornemen tot vervanging in zijn aanwezigheid geen punt van discussie is geweest. Behalve door U, waarvan zeker was dat hij zou aftreden, werd vanaf 28 december 1973 de directie mede gevoerd door de B-bank NV, die heeft verklaard dat het een harer oogmerken was dat Y BV zou worden ingeschakeld in onroerend goed projecten van het B-concern onder gebruikmaking van de vervangingsreserve.

3. In de verklaring van de B-bank wordt afdoende duidelijk gemaakt welke politiek het B-concern voert bij overname van aandelenpakketten in ondernemingen. Dat de bank zich zeer wel bewust is geweest van het feit dat een deel van de winst 1973 van Y BV in een vervangingsreserve kon worden gereserveerd blijkt uit de koopovereenkomst, waarin met betrekking tot de in aanmerking genomen intrinsieke waarde uitdrukkelijk een onderscheid wordt gemaakt tussen actuele en latente belastingschulden. Gezien de samenstelling van de groep der aandeelhouders lijkt het, anders dan de inspecteur meent, volkomen aannemelijk dat zij het bod van de bank, wetend dat de mogelijkheid tot vervanging bestond, toch acceptabel vonden. Het aanbod van de bank was voor hen een kwestie van “take it or leave it”, daar de bank in deze de sterkste partij was.

4. Met betrekking tot de aandelenoverdracht van C Beheer aan W BV zij er op gewezen, dat zowel de bank als W BV commercieel ingestelde ondernemingen zijn en dat het tijdstip van de overdracht, bij welke gelegenheid de aanwezigheid van het voornemen tot vervanging duidelijk blijkt, ligt voor het moment waarop de commerciële jaarstukken 1973 van belanghebbende werden vastgesteld;

dat de inspecteur daartegen betoogde:

De mogelijkheid tot het vormen van een vervangingsreserve staat voor belastingplichtigen open, indien en zolang het voornemen tot vervanging van het vervreemde bedrijfsmiddel bestaat. Belanghebbende is uitputtend in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat bedoeld voornemen ten tijde van de vervreemding bestond. Zij is hierin op geen enkele manier geslaagd. Tijdens een bespreking ter inspectie op 26 oktober 1976 heeft haar gemachtigde erkend dat gedurende de periode dat de groep P aandeelhouder was, dat wil zeggen tot 28 december 1973, van een voornemen niet gebleken was.

Belanghebbende gaat er ten onrechte van uit dat art. 14 IB '64 de fictie bevat, dat een voornemen tot vervanging bestaat zolang de belastingplichtige niet kenbaar heeft gemaakt, niet tot vervanging te willen overgaan en de feitelijke vervanging niet onmogelijk is gemaakt. Die opvatting wordt noch door de tekst noch door de strekking van genoemd art. 14 gedragen. Noodzakelijke voorwaarde is dat er van stonde af aan en voortdurend (“indien en zolang”) een voornemen tot vervanging bestaat, hetgeen door belastingplichtige aannemelijk moet worden gemaakt. Tegen deze achtergrond is het irrelevant, dat inmiddels aan het voornemen tot vervangen een begin van uitvoering is gegeven.

Belanghebbende gaat er vanuit, dat vervanging van het pand A-Straat in het normale bedrijfsgebeuren paste. Dat het hier om een normaal bedrijfsgebeuren zou gaan, is niet juist. Het pand is meer dan 40 jaren eigendom van belanghebbende geweest en was sinds 1959 veruit het belangrijkste vermogensobject. Met het afstoten van het pand werden de activiteiten beëindigd, de lopende pensioenen elders ondergebracht, zodat vervolgens kon worden geliquideerd. De statutenwijziging van 24 december 1973 doet aan een en ander niet af. Het ging er daarbij niet om de doelomschrijving beter te laten aansluiten bij de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende. De aanleiding tot de statutenwijziging moet gezocht worden in de plannen die C Beheer met belanghebbende had. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 november 1973 blijkt dat de onderhavige statutenwijziging uitdrukkelijk door C Beheer was bedongen. C Beheer wilde met ingang van 1 januari 1974 de status van beleggingsinstelling voor belanghebbende verkrijgen en dan is het hoogst onwaarschijnlijk dat men in 1973 het voornemen tot vervanging zou hebben gehad. Ten eerste is het op grond van art. 3 van het Besluit beleggingsinstellingen niet toegestaan een vervangingsreserve te vormen. Ten tweede gaat het verkrijgen van de status van beleggingsinstelling gepaard met - direct dan wel indirect - belastingheffing van 48% over de boekwinst van het pand: art. 3 dan wel art. 10 van het Besluit beleggingsinstellingen.

Uit tekst en strekking van art. 14 IB '64 volgt voorts, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het moment waarop het voornemen tot vervanging aanwezig moet zijn en het moment waarop men besluit een vervangingsreserve te vormen. Het woord “bestaat” in art. 14 wijst erop, dat het voornemen tot vervanging een gegeven moet zijn, dat er reeds was ten tijde van de vervreemding van het te vervangen object. Nu is komen vast te staan dat dit voornemen in die tijd niet heeft bestaan en blijkbaar gezien de hiervoor gereleveerde feiten ook redelijkerwijs niet heeft kunnen bestaan, ontbreekt een noodzakelijke voorwaarde voor het vormen van een vervangingsreserve. A fortiori is het voorgaande van toepassing nu in het gehele boekjaar 1973 het voornemen niet heeft bestaan.

Naast het feit dat het vervangingsvoornemen niet aannemelijk is gemaakt, zijn er verschillende omstandigheden, waaruit is af te leiden, dat het voornemen tot vervanging in 1973 ook de facto niet heeft bestaan.

1. Eind 1973 is er een onderzoek van de rijksaccountantsdienst geweest. De rijksaccountant rapporteerde omtrent het pand A-straat en vervolgt dan: “Momenteel is men bezig met de afkoop van de nog lopende pensioenen waarna belastingplichtige geliquideerd zal worden”. Deze informatie werd verstrekt door de toenmalige boekhouder. Hierbij is in aanmerking te nemen, dat de directeur van belanghebbende de rijksaccountant naar de boekhouder heeft verwezen.

2. De oud-directeur, U, heeft verklaard, dat in de periode dat hij directeur is geweest en in welke hoedanigheid hij alle vergaderingen van aandeelhouders heeft bijgewoond, er nimmer is gesproken over vervanging van het pand A-straat door andere panden. U is directeur geweest tot en met 31 december 1973. Met betrekking tot het directeurschap van de B-bank vanaf 28 december 1973 zij erop gewezen, dat bijlage 5 bij aangifte vennootschapsbelasting 1973 als enige bestuurder in 1973 U vermeldt.

3. Op de overdrachtsbalans 1973 is aan de passiefzijde een voorziening voor vennootschapsbelasting opgenomen van f 996. 001, waarbij is uitgegaan van 48% vennootschapsbelasting over de brutowinst, dat wil zeggen inclusief de boekwinst op het pand. Het is volstrekt onaannemelijk, dat enerzijds de groep P bij de onderhavige verkoop van haar aandelen een vennootschapsbelastingschuld op de nominale waarde zou accepteren, terwijl anderzijds de vennootschap tegelijkertijd beoogde een vervangingsreserve te vormen, waardoor onmiddellijke betaling van vennootschapsbelasting niet aan de orde komt. Aangezien de vennootschapsbelastingschuld op 48% is gesteld, is de enig logische conclusie dat de vennootschap niet het voornemen had het vervreemde pand te vervangen. De verklaring van de B-bank van 13 juni 1977 leidt niet tot een andere conclusie. Die verklaring is in zeer algemene bewoordingen gesteld. Hoe en bij welk project Y BV had moeten worden ingeschakeld, wordt op geen enkele manier aangegeven. Bovendien werd met de verkoop van het pand A-straat de periode van handelsactiviteiten definitief afgesloten. Het accent kwam vervolgens te liggen op beheer en exploitatie van vermogenswaarden.

Niet duidelijk is hoe een vervanging van de ene sfeer in de andere als een vervanging in de zin van de wet kan worden beschouwd. Desgevraagd deelde Mevrouw mr. L van de fiscale concernafdeling van de B-bank - dezelfde die blijkens de notulen van de vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 28 december 1973 als secretaris van die vergadering optrad - mede dat de dochtermaatschappijen van de C Beheer voornamelijk, doch niet uitsluitend beleggingen in effecten hadden. Inderdaad hebben ultimo 1973 vrijwel alle dochtermaatschappijen van C Beheer nagenoeg uitsluitend effecten of in een enkel geval een rekening-courant vordering op de B-bank. Bij een enkele maatschappij staat ultimo 1973 nog onroerend goed op de balans, doch steeds is kort daarop het desbetreffende onroerend goed verkocht en de vervreemdingswinst aan de herbeleggingsreserve toegevoegd of, als het om een niet-beleggingsinstelling ging, normaal belast.

Het ging bij deze laatste categorie om vennootschappen waarvan de aandelen kort tevoren door C Beheer waren verworven. Van een onroerend-goed-exploitatie is dan ook niets gebleken.

4. Het verschil in overdrachtsprijs, betaald door C Beheer en door W BV wordt nagenoeg uitsluitend hierdoor bepaald, dat bij de tweede overdracht de vennootschapsbelastingschuld anders wordt berekend. In plaats van het bij de eerste overdracht gehanteerde percentage van 48 wordt bij die tweede overdracht een percentage van 38 gehanteerd voor de boekwinst op het vervreemde pand. Bij de tweede overdracht is de overdrachtsprijs geclausuleerd, waaruit naar voren komt hoezeer het al dan niet aanvaarden van de vervangingsreserve door de fiscus casu quo de rechter een prijsbepalende factor tussen partijen is. Bij de eerste overdracht is van een geclausuleerde overdrachtsprijs geen sprake. Er wordt daar met geen woord over een te vormen vervangingsreserve gerept.”;

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

“dat de inspecteur belanghebbende niet heeft toegestaan bij het bepalen van haar winst over 1973 een reserve te vormen voor het verschil tussen de opbrengst bij verkoop en de boekwaarde van het pand A-straat te Q, welk pand zij begin 1973 heeft verkocht en op 30 maart 1973 aan de koper heeft geleverd;

dat de inspecteur zijn weigering baseert op de omstandigheid, dat in de periode dat de groep P aandeelhouder van belanghebbende was, dus tot 28 december 1973, van een voornemen tot vervanging van het onderwerpelijke pand in het geheel niet is gebleken en het voornemen in het kalenderjaar, tevens boekjaar, 1973 niet aanwezig is geweest;

dat belanghebbende de opvatting van de inspecteur heeft bestreden door aan te voeren, vooreerst dat het vereiste voornemen aanwezig geoordeeld moet worden, nu vervanging in het normale bedrijfsgebeuren paste en belanghebbende zich niet in andere zin heeft geuit, en voorts dat het voor toepassing van art. 14, lid 1, IB '64 (hierna: de Wet) voldoende is als bij het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting, althans op het moment waarop het boekjaar eindigt, het voornemen tot vervanging bestaat;

dat, afgezien van thans niet ter zake doende beperkingen, ingevolge art. 14, lid 1, van de Wet - in casu van toepassing op grond van art. 8, lid 1, Vpb. '69 - bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst een reserve mag worden gevormd voor het verschil tussen de opbrengst bij vervreemding en de boekwaarde van een bedrijfsmiddel, indien en zolang het voornemen tot vervanging van het bedrijfsmiddel bestaat; dat naar 's Hofs oordeel de woorden “indien en zolang” in samenhang met de woorden “bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst” nopen tot de gevolgtrekking, dat in het algemeen het voornemen tot vervanging van het bedrijfsmiddel aanwezig dient te zijn vanaf het moment dat vorenbedoeld verschil naar goed koopmansgebruik tot de winst moet worden gerekend, en vervolgens zonder onderbreking dient te blijven bestaan, en dat slechts het besluit om in verband met de voorgenomen vervanging een reserve te vormen nog op een later tijdstip mag worden genomen;

dat derhalve, bij belanghebbende in elk geval vanaf 30 maart 1973 het voornemen tot vervanging van het pand moet hebben bestaan;

dat de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen in beginsel door belanghebbende aannemelijk zal moeten worden gemaakt; dat belanghebbende meent aan deze bewijslast te hebben voldaan, nu haars inziens vervanging in de lijn van haar normale bedrijfsuitoefening lag en zij niet uitdrukkelijk van vervanging had afgezien;

dat het Hof belanghebbende evenwel in deze opvatting niet vermag te volgen; dat naar 's Hofs oordeel voor het aanwezig kunnen oordelen van een vervangingsvoornemen ten minste is vereist, dat belanghebbende zich dadelijk na de verkoop van het pand op vervanging daarvan heeft bezonnen;

dat belanghebbende naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt, dat zij in de periode aansluitend aan de verkoop geïnteresseerd was in vervanging van het pand;

dat integendeel de inspecteur in voldoende mate heeft aangetoond, dat in 1973 bij belanghebbende van een voornemen tot vervanging van het verkochte pand geen sprake is geweest;

dat toch ten tijde van het aandeelhouderschap van de groep P, nadat eerder het bedrijf van belanghebbende was afgesloten, voorbereidingen zijn getroffen om een schone vennootschap - de pensioenrechten van het personeel werden, naar belanghebbende ter zitting heeft erkend, elders ondergebracht en het aftreden van de enige directeur werd vastgesteld op eind 1973 - te kunnen aanbieden, en dat eind 1973 de aandelen in belanghebbende zijn verkocht en kort daarvoor de statuten van belanghebbende op verzoek van de koper van de aandelen in belanghebbende zijn gewijzigd;

dat uit het verloop van deze gebeurtenissen in onderling verband en samenhang bezien valt af te leiden, dat belanghebbende voor 28 december 1973 geen voornemen had het verkochte pand te vervangen;

dat zulks bevestiging vindt in de door de inspecteur gereleveerde en door belanghebbende niet ontkende verklaring van belanghebbendes directeur U;

dat omtrent voornemens van de toenmalige aandeelhouders niets is komen vast te staan en in dit verband opmerking verdient dat die aandeelhouders bereid zijn geweest hun aandelen in belanghebbende te verkopen tegen een prijs waarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid, dat over de boekwinst van het verkochte pand voorshands geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd;

dat evenmin is komen vast te staan, dat de nieuwe aandeelhouder C Beheer in 1973 reeds een voornemen tot vervanging van het onderwerpelijke pand heeft gehad;

dat toch C Beheer voor de aankoop van de aandelen in belanghebbende een statutenwijziging bij belanghebbende heeft laten aanbrengen, waaraan het vermoeden valt te ontlenen dat het, althans aanvankelijk, veeleer de bedoeling was belanghebbende een nieuw leven als beleggingsinstelling te laten beginnen, zodat alsdan de vorming van een vervangingsreserve zou zijn uitgesloten;

dat niet van belang is, dat C Beheer later bij verkoop van de aandelen in belanghebbende in 1974 zich kennelijk op het standpunt stelde, dat een vervangingsreserve mocht worden gevormd;

dat mitsdien het beroep ongegrond is;”;

Overwegende dat het Hof op die gronden de bestreden uitspraak heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende 's Hofs uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie toegelicht gelijk daarachter vermeld:

“I. Schending van het recht, in het bijzonder van art. 14 IB '64, doordat het Hof heeft beslist, dat het in deze wettekst omschreven voornemen tot vervanging van een vervreemd lichamelijk bedrijfsmiddel aanwezig dient te zijn geweest vanaf het moment van de vervreemding van dat bedrijfsmiddel, waardoor aan deze bepaling een onjuiste uitleg wordt gegeven.

II. Schending van het recht, in het bijzonder van art. 17 WARB, doordat het Hof zijn oordeel, dat gedurende het gehele jaar 1973 het vervangingsvoornemen niet heeft bestaan heeft doen steunen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting op deze cassatiemiddelen moge het navolgende onder de aandacht van de Hoge Raad worden gebracht.

ad I. Het Hof overweegt dat de in art. 14, lid 1, van de Wet gebruikte bewoordingen “indien en zolang” in samenhang met de woorden “bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst” nopen tot de gevolgtrekking dat in het algemeen het voornemen tot vervanging van het bedrijfsmiddel aanwezig dient te zijn vanaf het moment dat vorenbedoeld verschil naar goed koopmansgebruik tot de winst moet worden gerekend, en vervolgens zonder onderbreking dient te blijven bestaan, en dat slechts het besluit om in verband met de voorgenomen vervanging een reserve te vormen nog op een later tijdstip mag worden genomen.

Deze interpretatie van het Hof is zowel in duidelijke tegenspraak met de letterlijke tekst van bedoeld artikel wanneer men deze op grammaticaal juiste wijze interpreteert, als strijdig met een redelijke wetstoepassing.

In haar essentie weergegeven luidt het relevante tekstgedeelte van bedoeld artikel:

“Ingeval... de opbrengst bij vervreemding van zodanig bedrijfsmiddel de boekwaarde van dat bedrijfsmiddel... overtreft (overtreffen), kan bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst..., indien en zolang het voornemen tot vervanging... van het bedrijfsmiddel bestaat, het verschil gereserveerd worden en blijven ...”.

Dit tekstgedeelte, grammaticaal ontleed, levert als hoofdzin op de zinsnede:

“kan bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven”, en bevat voorts een tweetal bijzinnen, zijnde bijwoordelijke bepalingen van voorwaarde.

Het zinsdeel “bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst” is een bijwoordelijke bepaling van tijd.

Volgens de taalkundige regels dient een bijwoordelijke bepaling te worden gelezen in samenhang met de hoofdzin. Nu de hoofdzin en de bijzinnen in de onvoltooide tegenwoordige tijd zijn gesteld, hebben de bijwoordelijke bepalingen betrekking op dezelfde tijd als de hoofdzin.

De interpretatie van het Hof zou juist geweest zijn, wanneer het betreffende tekstgedeelte had geluid:

“Ingeval... de opbrengst bij vervreemding van zodanig bedrijfsmiddel de boekwaarde van dat bedrijfsmiddel... heeft (hebben) overtroffen, kan bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst..., indien en zolang het voornemen tot vervanging... van het bedrijfsmiddel heeft bestaan en is blijven bestaan, het verschil gereserveerd worden en blijven...”.

In bovenstaand tekstgedeelte zijn de bijzinnen in de voltooid tegenwoordige tijd gesteld, aldus veroorzakende dat er tijdseenheid bestaat tussen deze twee bijzinnen.

De hoofdzin is echter in de onvoltooid tegenwoordige tijd blijven staan, waardoor de tijdseenheid tussen de bijzinnen en de hoofdzin doorbroken is.

Nu de wettekst luidt zoals zij door de wetgever is vastgesteld, voert een taalkundig juiste interpretatie tot de gevolgtrekking, dat het vervangingsvoornemen pas behoeft te bestaan op het moment waarop de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald.

Een redelijke wetstoepassing brengt mede, dat de toepasselijkheid van de in art. 14, lid 1, van de Wet neergelegde reserveringsfaciliteit niet mag afhangen van toevallige omstandigheden, waaronder ook is te begrijpen het kunnen aannemelijk maken van een in het verleden gehuldigde intentie.

De door het Hof voorgestane interpretatie bevordert de rechtsongelijkheid en leidt in vele gevallen tot een onredelijk resultaat, hetgeen moge worden toegelicht aan de hand van de navolgende voorbeelden:

a. De ondernemer is afwezig op het moment (aan het einde van een boekjaar) waarop zijn - goed verzekerde - bedrijf door brand teniet gaat en verneemt zulks pas wanneer hij na ommekomst van dat boekjaar, terugkeert.

Pas in het volgende boekjaar neemt hij het besluit tot vervanging.

b. De ondernemer vormt zich direct nog geen oordeel omtrent mogelijke vervanging van het bedrijf, omdat - in de bovengeschetste situatie - een periode van herbezinning omtrent het te volgen beleid, waarbij alle mogelijkheden onder het oog worden gezien, waaronder ook liquidatie of verkoop, onvermijdelijk is of omdat hij om andere redenen nog niet aan besluitvorming toe is.

Voordat de jaarwinst wordt vastgesteld, besluit hij echter tot vervanging over te gaan.

c. De ondernemer besluit voorshands niet te vervangen, maar komt op dit besluit terug bij het vaststellen van de jaarwinst.

In alle bovengenoemde situaties bestaat bij toepassing van de door het Hof voorgestane interpretatie geen mogelijkheid tot het vormen van de vervangingsreserve, hoewel het oogmerk van deze faciliteit, namelijk het vergemakkelijken van de financiering van vervangende bedrijfsmiddelen en daardoor het bevorderen van de continuïteit van de onderneming, evenzeer aanwezig is als in de gevallen dat de vervangingsbeslissing al is genomen wanneer of voordat de boekwinst is ontstaan.

Voorts worden in de interpretatie die door het Hof wordt voorgestaan rechtsgevolgen verbonden aan intenties van een contribuabele op een moment waarop die intenties nog niet behoeven te zijn kenbaar gemaakt.

Het Hof doet dit door te eisen van belanghebbende dat deze aannemelijk maakt dat zij het vervangingsvoornemen vanaf de vervreemding bezat, althans zich na de verkoop op vervanging heeft bezonnen.

Daar een dergelijke bezinning veelal niet tot uiting wordt gebracht in uiterlijk waarneembare gedragingen, leidt deze eis, omdat dit aannemelijk maken niet kan geschieden, in die gevallen tot een rechterlijk vermoeden dat er geen vervangingsvoornemen bestond.

Het aan de uitspraak mede ten grondslag leggen van dit vermoeden is strijdig met enige grondregels van het fiscale recht, namelijk de eisen van waarborging van rechtszekerheid voor de contribuabele en van hanteerbaarheid van de Wet.

Voor ondersteuning van deze opvatting moge belanghebbende verwijzen naar de opvatting van mr. J.H. Kat in “De Vervangingsreserve” (Fed's Fiscale Brochures) blzz. 17 e.v. en bij boorbeeld Brunt in zijn noot onder HR, 14 oktober 1970, nummer 16.395 (FED Inkomstenbelasting 1964: artikel 14:6)

ad II. Voorts is de uitspraak van het Hof onvoldoende gemotiveerd nu het Hof van oordeel is dat de Inspecteur in voldoende mate heeft aangetoond dat in 1973 bij belanghebbende van een voornemen tot vervanging van het verkochte pand geen sprake is geweest.

Dit oordeel baseert het Hof op een aantal gedragingen van belanghebbende, zoals het onderbrengen van pensioenrechten van gewezen werknemers, een directiewisseling, de overdracht van de aandelen en een statutenwijziging op verzoek van de koper, welke noch stuk voor stuk, noch in onderlinge samenhang het vormen of het hebben van een vervangingsvoornemen in de weg staan.

Daarnaast baseert Het Hof zijn oordeel op de verklaring van de gewezen directeur van belanghebbende, welke verklaring slechts inhoudt dat op de aandeelhoudersvergaderingen in zijn bijzijn dit punt niet aan de orde is geweest. Een zodanige verklaring behoeft echter niet in te houden dat de vennootschap niet van plan was te vervangen, doch duidt er hoogstens op dat de vennootschap dit voornemen (nog) niet uitdrukkelijk had uitgesproken. Evenmin kan de overweging, dat bij de vaststelling van de overdrachtsprijs voor de aandelen geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat over de boekwinst van het verkochte pand voorshands geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd, dienen tot staving van de conclusie van het Hof, nu die omstandigheid het voor de toenmalige koper, C Beheer, extra interessant maakte de aandelen te kopen en het duidelijk is dat de verkopers niet in een onderhandelingspositie verkeerden die het hen mogelijk maakte uit die omstandigheid voordeel te behalen.

De overweging van het Hof dat C Beheer niet reeds in het boekjaar 1973 een voornemen tot vervanging heeft gehad is geheel strijdig met de verklaring die dienaangaande is afgelegd door de B-bank die in feite het bestuur in belanghebbende vanaf het tijdstip van de overdracht in 1973 van de aandelen (en zelfs al eerder) voerde.

Aan deze onweersproken verklaring blijkt het Hof geen enkele aandacht te hebben geschonken, in tegenstelling tot aan de verklaring van de andere bestuurder van de vennootschap (de Heer U), die nota bene nauwelijks bij de feitelijke gang van zaken betrokken was, zulks blijkens het niet vermelden daarvan in de overwegingen bij de uitspraken.

Het Hof baseert zijn vermoeden dienaangaande slechts op de statutenwijziging van 24 december 1973, waarbij de doelstelling werd gewijzigd in die van een beleggingsmaatschappij. De reden van deze statutenwijziging is eveneens verduidelijkt in het voornoemde schrijven van de B-bank en duidt wederom niet op het willen of het hebben verlaten van een vervangingsvoornemen.

Het Hof verbindt aan een routinemaatregel tot het scheppen van de mogelijkheid om te eniger tijd een fiscale beleggingsinstelling te worden ten onrechte de gevolgtrekking dat daardoor zou zijn afgezien van de reserveringsmogelijkheid, en daardoor ook van vervanging van het pand.

Deze overweging van het Hof is onbegrijpelijk.

Eerstens kan een beslissing om de fiscale status van beleggingsinstelling te aanvaarden ten vroegste worden genomen na afloop van het eerste boekjaar volgende op de statutenwijziging, zulks in verband met de uitdelingsverplichting vermeld in art. 28, lid 2, letter b, Vpb. '69 in welke bepaling het voldaan hebben aan genoemde verplichting is geformuleerd als een essentiële voorwaarde voor het zijn van beleggingsinstelling gedurende het voorafgaande boekjaar.

Bovendien wordt, ook al zou de vennootschap te eniger tijd een fiscale beleggingsinstelling worden, daardoor de mogelijkheid tot vervangende aanschaf van onroerend goed op geen enkele wijze beperkt.

Uit de aangevoerde feiten had het Hof redelijkerwijze tot de gevolgtrekking dienen te komen dat in de loop van het jaar 1973, althans sedert het aandeelhouderschap van C Beheer in belanghebbende, een vervangingsvoornemen heeft bestaan.”;

Overwegende aangaande de middelen:

dat voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 met betrekking tot een vervreemd bedrijfsmiddel het Hof heeft geoordeeld dat in het algemeen het voornemen tot vervanging aanwezig dient te zijn vanaf het moment waarop het verschil tussen de opbrengst en de boekwaarde van het bedrijfsmiddel tot de winst moet worden gerekend en dit voornemen vervolgens zonder onderbreking dient te blijven bestaan;

dat dit oordeel echter niet juist is;

dat immers, ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de in voormeld artikel bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve, als bedoeld in artikel 12 van de wet;

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was;

dat echter in het onderhavige geval een en ander niet tot cassatie kan leiden aangezien het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur in voldoende mate heeft aangetoond dat in 1973 - en derhalve ook op de balansdatum, zijnde 31 december 1973 - bij belanghebbende van een voornemen tot vervanging van het verkochte pand geen sprake is geweest;

dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van voormeld artikel 14 en overigens, als van feitelijke aard en een nadere motivering niet behoevende, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat de middelen derhalve niet tot cassatie kunnen leiden;

Verwerpt het beroep.