Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2011, BP9448, 11/00502 W

Conclusie inzake:

[Veroordeelde]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft op 6 december 2010 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van de tegen veroordeelde in Groot-Brittannië gewezen rechterlijke beslissing van het Crown Court te Ipswich van 22 juni 2009, waarbij de veroordeelde is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar en zes maanden. De Rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging van de beslissing en de veroordeelde ter zake van het in die beslissing vermelde feit een gevangenisstraf voor de duur van vierenvijftig maanden opgelegd, met aftrek van de tijd die door de veroordeelde vanaf het moment van zijn aanhouding op 13 november 2008 in detentie is doorgebracht, en de tijd gedurende welke de veroordeelde met het oog op overbrenging en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest in Nederland.

2. Namens veroordeelde heeft mr. N. Sprengers, advocaat te Woerden, hoger beroep ingesteld. Vervolgens heeft mr. K. Rinkel, ambtenaar ter griffie van de Rechtbank te Rotterdam, namens veroordeelde cassatie ingesteld, daartoe blijkens de aan de akte rechtsmiddel gehechte volmacht gemachtigd door mr. N. Sprengers, advocaat te Woerden. Mr. N. Sprengers, advocaat te Woerden, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

4. Het eerste middel klaagt over schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder de artikelen 9, eerste lid, onder a en b, 10, tweede lid en 11 van het Verdrag van 21 maart 1983 inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74; hierna: het Verdrag) en art. 28, derde lid van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen, doordat de Rechtbank bij de voortgezette tenuitvoerlegging c.q. omzetting van de Britse straf naar Nederlandse maatstaven ten onrechte is uitgegaan van andere feiten dan opgenomen in de Britse tenlastelegging (indictment). Zoals blijkt uit de toelichting houdt het eerste middel verschillende klachten in, die achtereenvolgens zullen worden besproken.

5. In de toelichting op het eerste middel wordt er allereerst over geklaagd dat de Rechtbank bij de voortgezette tenuitvoerlegging c.q. omzetting van de Britse straf uit is gegaan van een gewicht van 37 kg geïmporteerde versneden heroïne, terwijl het Britse Crown Court, zoals blijkt uit de tenlastelegging en bewezenverklaring uit is gegaan van een gewicht van 17,6 kg geïmporteerde onversneden heroïne, zodat het gewicht aan geïmporteerde drugs waarop de Rechtbank zich in de bestreden uitspraak heeft gebaseerd derhalve geen feit zou zijn waarop de Britse veroordeling is gebaseerd.

6. De zich bij de stukken van het geding bevindende in de Nederlandse taal vertaalde tenlastelegging (indictment) houdt als 'details van het misdrijf' het volgende in:

"[Veroordeelde] en [betrokkene 1] waren op of rond 13 november 2008, in de international haven van Harwich [Harwich International Port] en elders in Engeland en Wales, opzettelijk betrokken bij het bedrieglijk overtreden van het verbod op de invoer van een illegaal verdovend middel Klasse A, namelijk 17,6 kilogram diamorfine met een zuiverheidgraad van 100%, zoals bepaald in artikel 3(1) van de Wet Misbruik Verdovende Middelen van 1971."

7. Voorts houdt het zich bij de stukken van het geding bevindende in de Nederlandse taal vertaalde afschrift van de bandopname door de officiële rechtbankverslaggevers bij de Rechtbank voor strafzaken te Ipswich in onderhavige zaak onder meer het volgende in:

"Samen met een man [betrokkene 2] (?) genaamd, die strafrechtelijk niet schuldig was, bracht u, in twee bestelwagens, een aanzienlijke hoeveelheid heroïne het Verenigd Koninkrijk binnen. Het is belangrijk, niet omdat u uw verantwoordelijkheid genomen heeft - de drugs waren feitelijk in de bestelwagen van [betrokkene 2] aangetroffen - maar hetgeen aangetroffen werd, zorgvuldig verstopt in beton, was 36 kilo poeder waarin heroïne met een zuiverheidgraad van 48 en een half procent, hetgeen neerkomt op 17,62 kilo pure heroïne. De handelsprijs werd geschat op ergens tussen de £ 500.000 en bijna £ 700.000, met een straatwaarde van £ 1.6 miljoen. De zuiverheidgraad waarover ik het had was hoger dan gemiddeld en was geschikt om verder verwerkt of versneden te worden zodat de waarde nog had kunnen uitkomen op £ 2.187.000. Dit is dus een grote importzaak, een grote hoeveelheid hard drugs met een hoge waarde."

8. Zoals blijkt uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen, heeft de raadsvrouw van de veroordeelde aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

9. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de officier van justitie in reactie op het betoog van de raadsman aldaar heeft meegedeeld dat: "De verdachte is aangehouden terwijl hij 36 kilo heroïne bij zich had. Dat hebben ze in Engeland omgezet naar pure heroïne." In reactie daarop heeft de raadsvrouw blijkens voornoemd proces-verbaal meegedeeld dat op de tenlastelegging 17,6 kg staat en dat indien wordt uitgegaan van 36 kilo er sprake is van een nieuw feit.

10. De bestreden uitspraak van de Rechtbank Rotterdam houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

11. Uit de bestreden uitspraak onder het kopje "de in Nederland op te leggen straf" blijkt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene is veroordeeld voor het invoeren van een aanzienlijke hoeveelheid in beton verstopte heroïne. De Rechtbank heeft onder het kopje "procedure" vastgesteld dat deze partij 37 kg heroïne betrof; dit gewicht is voorts nader gespecificeerd in het zich bij de stukken van het geding bevindende bevel tot bewaring verleend door de rechter-commissaris op 23 juli 2010, waaruit blijkt dat het gaat om een gewicht van 37 kg, waarvan ongeveer 17,32 kg pure heroïne. Voor het Britse Crown Court te Ipswich is ingevolge de "Guideline-importation of controlled drugs",(1) opgesteld door The Sentencing Council for England and Wales, voor de kwalificatie van een feit en het bepalen van de strafmaat niet het gewicht aan onversneden maar het gewicht aan pure drugs doorslaggevend, i.c. 17,62 kg. Derhalve wordt in de indictment een gewicht van 17,6 kg pure heroïne genoemd. Uit het afschrift van de bandopname van onderhavige zaak, hiervoor weergegeven onder 7, blijkt dat dit gewicht afkomstig is van 36 kg in beton verstopte heroïne met een zuiverheidgraad van 48,5 %. Uit het voorgaande leid ik af dat het gewicht van 37 kg (versneden) heroïne waarop de Rechtbank bij het bepalen van de strafmaat zich heeft gebaseerd, ziet op dezelfde partij heroïne waarop het Britse vonnis is gebaseerd, alleen wordt in het Britse indictment deze partij weergegeven als 17,6 kg pure heroïne en in de bestreden uitspraak als 37 kg (versneden) heroïne. Door het verschil in weergave van de hoeveelheid geïmporteerde drugs is aldus geen sprake van een ander feit dan waarvoor veroordeelde is veroordeeld. Overigens wordt over de omstandigheid dat in de bestreden uitspraak een gewicht van 37 kg versneden heroïne is weergegeven, terwijl het Crown Court (evenals de officier van justitie) uitgaat van 36 kg versneden heroïne, in cassatie niet geklaagd, zodat het verschil tussen deze beide getallen geen bespreking behoeft. In zoverre faalt het eerste middel.

12. De raadsvrouw van veroordeelde heeft ter terechtzitting nog aangevoerd dat volgens de rechtspraak de Rechtbank bij het bepalen van de strafmaat diende uit te gaan van een geïmporteerd gewicht aan onversneden drugs van 17,6 kg. Verwezen wordt naar WOTS uitspraken van de Rechtbank te Utrecht van 14 december 2009, LJN BK6617 respectievelijk de Rechtbank te Amsterdam van 23 december 2008, LJN BH4308, waarin bij omzetting van een door de Britse rechter opgelegde straf naar Nederlandse maatstaven steeds is uitgegaan van het gewicht aan onversneden drugs. Gesteld wordt dat ter terechtzitting is aangevoerd dat de Rechtbank van een gewicht van 17,6 kg aan geïmporteerde onversneden drugs had moeten uitgaan, waarbij volgens de geldende LOVS richtlijnen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig tot achtenveertig maanden is geïndiceerd. Door te zijn uitgegaan van het gewicht aan versneden drugs zou de Rechtbank een onjuiste toepassing hebben gegeven aan het Verdrag alsmede de wet op basis waarvan de Nederlandse rechter is gebonden aan de vaststelling van de feiten die de buitenlandse rechter kennelijk aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

13. Anders dan het geldende recht in Engeland en Wales, zoals blijkt uit voornoemde Guideline-importation of controlled drugs, schrijft hier te lande geen regel voor dat de rechter bij het bepalen van het gewicht aan drugs dient uit te gaan van het gewicht aan onversneden drugs. Zelfs als de rechtbanken te Utrecht en Amsterdam in bovenvermelde uitspraken zouden hebben beslist dat bij de straftoemeting niet van het gewicht van de versneden stof, maar uitsluitend van het gewicht van de zuivere stof, zoals deze naar voren komt uit de bewezenverklaring, mag worden uitgegaan is het oordeel van de Rechtbank Rotterdam daardoor op zich zelf nog niet onjuist. De vraag is dan eerst en vooral of de argumenten van beide rechtbanken overtuigen. Aan argumentatie ontbreekt het echter en wel op grond van het volgende. De Rechtbank te Utrecht gaat bij bepaling van de strafmaat inderdaad uit van een gewicht aan onversneden drugs, maar dat lijkt vooral te zijn ingegeven door de omstandigheid dat in die zaak het Britse vonnis waarvan de overdracht tot tenuitvoerlegging is verzocht uitsluitend een gewicht aan geïmporteerde pure cocaïne vermeldt, zodat de Utrechtse rechter zonder nader onderzoek niet het gewicht aan versneden drugs in aanmerking heeft kunnen nemen. In de uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam wordt overwogen dat "...niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om invoer en bezit van 869 gram cocaïne." Ik kan daarin zonder nadere toelichting geen steun lezen voor de opvatting dat bij de straftoemeting moet worden uitgegaan van onversneden drugs. In onderhavige zaak is, zoals vastgesteld in het Britse vonnis waarvoor de overdracht tot tenuitvoerlegging is gelast, een gewicht (36 kg) aan versneden (zoals overigens meestal het geval is) heroïne aangetroffen, waardoor het niet onbegrijpelijk is dat de rechter bij het bepalen van de strafmaat van dat gewicht is uitgegaan. In zoverre faalt deze in het eerste middel vervatte klacht eveneens.

14. In de toelichting wordt betoogd dat de Rechtbank van een gewicht van 17,6 kg aan geïmporteerde onversneden drugs had moeten uitgaan en daarbij de geldende LOVS richtlijnen had moeten toepassen (een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig tot achtenveertig maanden). Nu hierboven reeds naar voren kwam dat het onjuist is dat de Rechtbank gehouden was bij de straftoemeting uit te gaan van 17,6 kg is daarmee de angel al uit de klacht verwijderd. De Rechtbank heeft ten aanzien van de in Nederland op te leggen straf - voor zover voor de beoordeling van de in het middel vervatte klacht van belang - het volgende overwogen:

"De rechtbank, de tenuitvoerlegging toelaatbaar achtende, verleent verlof tot tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing en legt, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, de straf of maatregel op, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. De uitspraak van de rechtbank wordt met redenen omkleed. De uitspraak geeft voorts de bijzondere redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid en voorts zoveel mogelijk de omstandigheden, waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. De artikelen 353 en 357 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing."

16. In HR 21 december 1993, LJN AD2009, NJ 1995/199, m.nt. A.H.J. Swart oordeelde de Hoge Raad omtrent art. 31, eerste lid, WOTS dat:

"de rechter, bij het opleggen van de straf of maatregel welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld, de in het buitenland opgelegde sanctie, zonder de duur of de omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechter bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale gevoeligheden."(2)

17. Uit de overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de strafmaat, hiervoor weergegeven onder 14, blijkt niet dat de Rechtbank zich bij het bepalen van de strafmaat heeft gebaseerd op de LOVS-richtlijnen. Deze LOVS oriëntatiepunten vormen overigens geen recht in de zin van art. 79 Wet RO, zodat een beroep daarop ook om die reden geen doel kan treffen.(3) Bovendien wordt miskend dat de LOVS-oriëntatiepunten geen betrekking hebben op de in het kader van de toepassing van de WOTS op te leggen straffen. Daarbij spelen immers andere factoren een rol dan bij de reguliere straftoemeting. De straf moet niet zodanig worden verlaagd dat de vreemde staat in de toekomst van de exequaturprocedure afziet.(4) Dat is een internationale gevoeligheid, zoals bedoeld in de hierboven geciteerde overweging van de Hoge Raad. Ik voeg nog toe dat het middel tevens lijkt te miskennen dat ook in de WOTS-procedure de keuze van de factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in beginsel geen motivering behoeft.(5) In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of bij de strafoplegging is rekening gehouden met alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(6) Ook in zoverre faalt dus de klacht.

18. In de toelichting op het eerste middel wordt nog opgemerkt dat de Rechtbank ter terechtzitting heeft overwogen (kennelijk in de zin van meegedeeld) dat in geval van strafbare feiten als het onderhavige bij het bepalen van de strafmaat het gewicht aan ingevoerde versneden drugs (36 kg heroïne) maatgevend wordt geacht. Deze overweging zou niet zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, en evenmin in de bestreden uitspraak. Het proces-verbaal is de kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en wordt in beginsel voor juist gehouden. Als de verdachte of de verdediging meent dat de Rechtbank ten aanzien van een bepaald verweer iets heeft overwogen, maar daarvan uit het proces-verbaal niet blijkt, moet het ervoor worden gehouden dat de Rechtbank dat niet heeft overwogen.(7) Dat is in het onderhavige geval niet anders, temeer nu niet is gebleken dat de verdediging een verzoek tot aanpassing van het proces-verbaal heeft gedaan.(8) Overigens zie ik niet in welk belang van de veroordeelde hier in het geding is. Immers uit het citaat onder 10 hierboven blijkt dat de Rechtbank is uitgegaan van 37 kg.

19. Het eerste middel faalt mitsdien in al haar onderdelen.

20. Het tweede middel is eigenlijk een herhaling van zetten. De klacht betreft opnieuw de strafoplegging. Geklaagd wordt dat de Rechtbank in strijd met de artikelen 9, 10 en 11 van het Verdrag en art. 28, derde lid, van de WOTS bij het bepalen van de strafmaat in het kader van de voortgezette tenuitvoerlegging c.q. omzetting van de Britse straf naar Nederlandse maatstaven geen gewicht heeft toegekend aan de overige feiten en omstandigheden die door de Britse rechter bij het bepalen van de strafmaat in aanmerking zijn genomen.

21. Ik neem maar aan dat het middel beoogt te klagen over een ontoereikende strafmotivering nu de factoren die de Britse rechter in aanmerking heeft genomen niet uitdrukkelijk worden vermeld als factoren waaraan in het kader van de straftoemeting gewicht is toegekend. Hetgeen over strafmotivering aan het einde van punt 17 hierboven is gezegd, vul ik nog kort aan. De motivering van de straf in het kader van de WOTS wordt slechts beheerst door hetgeen in art. 31, eerste lid, WOTS is bepaald en niet door de voorschriften in art. 359 Sv. Daarmee valt de strafmotivering in het kader van de WOTS niet binnen het regiem van het nieuwe artikel 359, tweede lid, Sv(9) en evenmin onder de oude regeling van art. 359, zevende lid, Sv.(10) Lensing(11) benoemt de parameters uit de rechtspraak van de Hoge Raad als volgt: aan de ene kant de straf die volgens Nederlandse maatstaven zou zijn opgelegd; aan de andere kant moet de straf niet zodanig worden verlaagd dat vreemde staten in de toekomst van het gebruik van de exequaturprocedure zullen afzien.(12) Daarmee dient de rechter dus uitdrukkelijk rekening te houden met de door de Britse rechter opgelegde straf, maar dat is iets anders dan dat de factoren die volgens de Britse rechter van betekenis waren voor de strafoplegging verplicht onderdeel van de strafmotivering zouden moeten vormen. Dat deze (en andere) factoren ter zitting door de raadsvrouw zijn benoemd als factoren waarmee rekening moet worden gehouden, maakt dit niet anders. Het tweede middel faalt mitsdien eveneens.

22. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG