Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1106, 16/03954

De Rechtbank² heeft overwogen (r.o. 4.6) dat uit HR BNB 2015/203 volgt dat objectieve vergelijkbaarheid reeds ontbreekt als de belanghebbende – anders dan een fbi – niet onderworpen is aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en dat hij op basis van deze maatstaf geen aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting. De Rechtbank heeft echter geconstateerd dat in de literatuur kritiek is geuit op de in HR BNB 2015/203 aangelegde vergelijkingsmaatstaf en dat na HR BNB 2015/203 het HvJ EU arrest heeft gewezen in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA, welk arrest de vraag doet rijzen hoe de vergelijkingsmaatstaf in die zaken (die ook de eindheffing in de vergelijking betrekt) zich verhoudt tot die in HR BNB 2015/203. Zou u aanleiding zien om van HR BNB 2015/203 terug te komen, dan rijzen bij de Rechtbank bovendien vervolgvragen over de vergelijkbaarheid van buitenlandsrechtelijke beleggingsvehikels met fbi’s, met name op het vlak van de aandeelhouderseisen en de dooruitdelingseis die aan fbi’s gesteld worden. De Rechtbank heeft daarom (r.o. 4.13) haar beslissing aangehouden en ex art. 27ga AWR de volgende vragen prejudicieel aan u voorgelegd (r.o. 5):

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan:

4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen?

Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis?

De redactie van Vakstudie-Nieuws 2016/43.13 tekende bij deze verwijzing aan:

“(…). Mocht de Hoge Raad uiteindelijk op zijn eerdere arrest terugkomen, al dan niet na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU, dan betekent dit nog niet dat er automatisch tot terugbetaling van de ingehouden dividendbelasting moet worden overgegaan. Elk buitenlands fonds zal namelijk nog steeds feitelijk aannemelijk moeten maken dat, ware het in Nederland gevestigd, ook recht zou hebben op een volledige of gedeeltelijke teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting (vergelijkbaarheidstoets). In het bijzonder zal het fonds moeten laten zien dat het aan de voorwaarden voldoet die Nederland aan Nederlandse FBI’s stelt. En de vraag die dan opkomt is, hoe strikt men deze vergelijking moet maken. Moet het buitenlandse fonds voor de volle 100% aan de Nederlandse voorwaarden voldoen? Zo ja, dan zal in de praktijk vrijwel geen enkel buitenlands beleggingsfonds voor de vergelijkbaarheidstoets slagen, omdat buitenlandse fondsen nu eenmaal niet aan het Nederlandse regime zijn onderworpen en dus slechts bij toeval precies aan alle Nederlandse voorwaarden zullen voldoen. Of mag men de lat voor vergelijkbaarheid lager leggen, en zo ja, hoeveel lager? Is bijvoorbeeld een fonds dat een dooruitdeling verricht na 11 maanden op dit punt nog steeds vergelijkbaar met een Nederlandse FBI, die binnen acht maanden moet dooruitdelen? Dit is een lastige vraag waarbij interventie door het Hof van Justitie EU onvermijdelijk lijkt. Naar onze mening zou men bij de vergelijkbaarheidstoets moeten kijken of een buitenlands fonds op relevante onderdelen verschilt met een Nederlandse FBI. En de vraag of een verschil wel of niet relevant is, dient men naar onze mening primair te beantwoorden vanuit de doelstelling van de FBI-regeling dan wel van de desbetreffende FBI-voorwaarde. Als dus, bijvoorbeeld, een buitenlands beleggingsfonds is onderworpen aan een regeling die, net als de FBI-regeling, is gestoeld op de gedachte van fiscale neutraliteit tussen direct en indirect beleggen en deze regeling uit dien hoofde een dooruitdelingsplicht kent, zou naar onze mening de vergelijkbaarheid niet mogen afstuiten op een verschil in de dooruitdelingstermijn (bijvoorbeeld 11 in plaats van 8 maanden).

Bewijslast en bewijsrisico

Een laatste belangrijk procestechnisch punt dat in de prejudiciële vragen aan de orde komt, is het punt van de bewijslastverdeling en het daarmee gepaard gaande bewijsrisico. Dit punt ziet primair op de zogeheten aandeelhouderseis die het FBI-regime kent. In casu stelt belanghebbende dat zij haar aandeelhouders niet kent, gelet op het door haar gekozen handelssysteem. Belanghebbende kan de facto dus niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderstoets voldoet. De vraag is of dit voor risico van belanghebbende dient te komen. Hierop preluderend: Stel dat het Miljoen-arrest er inderdaad toe noopt dat men ook de positie van de achterliggende aandeelhouders in aanmerking dient te nemen, dan gaan wij er vanuit dat dit zal betekenen dat men in dat geval het bedrag aan Nederlandse dividendbelasting dat ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden, feitelijk zal moeten vergelijken met het bedrag dat aan Nederlandse dividendbelasting zou zijn ingehouden, indien de achterliggende buitenlandse particuliere aandeelhouders rechtstreeks in Nederlandse aandelen zou hebben belegd (met inachtneming van het Miljoen-arrest). Dat dit in veel gevallen geen sinecure zal zijn, is op zijn zachtst gezegd een understatement. De vraag rijst dan op wie in dit verband de bewijslast drukt. Het lijkt ons niet alleen voor de inspecteur, maar ook voor het buitenlandse beleggingsfonds doorgaans vrijwel onmogelijk om in detail de (hypothetische) Nederlandse fiscale box-3 positie van de achterliggende aandeelhouders in kaart te brengen. De vraag is of dit probleem voor risico komt van het buitenlandse beleggingsfonds. In het Haribo-arrest (HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15) is een verwante kwestie aan de orde gekomen in de spiegelbeeldsituatie. Daar beschikte een Oostenrijks beleggingsfonds niet over de relevante fiscale informatie van de vennootschappen, waarin werd belegd, met als gevolg dat er in Oostenrijk geen recht op verrekening van de buitenlandse belasting was. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie EU dat dit probleem voor rekening kwam van het beleggingsfonds (punt 98). De vraag is of hetzelfde geldt in de onderhavige casus. Het is afwachten in hoeverre de Hoge Raad dit aspect in zijn oordeelsvorming zal meenemen. (…).”

Ook in een vergelijkbaar beroep van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd beleggingsfonds heeft dezelfde Rechtbank u prejudiciële vragen gesteld. Die zaak is bij u aanhangig onder rolnr 16/03955. Ook in die zaak concludeer ik heden. De redactie van Vakstudie-Nieuws V-N 2016/43.14 tekende bij de vragen in die zaak aan:

“Bovenstaande uitspraak betreft een vergelijkbare kwestie als in de hiervóór besproken uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant aan de orde is. (…). De vragen zijn (…) niet dezelfde (…). Wij beperken ons in dit commentaar tot die punten die in de eerder besproken zaak niet, of in elk geval minder pregnant, naar voren komen. (…).

Ook in deze zaak wil de rechtbank weten of de Hoge Raad reden ziet om terug te komen op zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, V-N 2015/36.14, BNB 2015/203. Mocht dit niet het geval zijn, dan wil de rechtbank weten in hoeverre het verschil maakt dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. De gedachte achter deze vraag is dat er in dat geval bij de particuliere aandeelhouder wel een compenserende heffing kan plaatsvinden, zodat het niet-teruggeven van de ingehouden dividendbelasting aan het buitenlandse fonds uiteindelijk tot dubbele heffing kan leiden. Wat ons betreft zou dit inderdaad verschil moeten maken. Dat kan naar onze mening ook impliciet worden afgeleid uit r.o. 3.2 van het arrest BNB 2015/203. Daarin acht de Hoge Raad het namelijk doorslaggevend dat de door het buitenlandse fonds uitgekeerde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen en dat Nederland evenmin een heffingsrecht heeft over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van het beleggingsfonds. Het is dus de Nederlandse onderworpenheid van de dooruitdeling die cruciaal is, en het ontbreken daarvan is voor de Hoge Raad voldoende om te beslissen dat er geen recht bestaat op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan het buitenlandse fonds. Naar onze mening betekent dit a fortiori dat, voor zover binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds, er wel sprake is van Nederlandse onderworpenheid en er prima facie dus wel sprake kan zijn van een belemmering (zie ook onze aantekening in V-N 2015/36.14). Wel zal het naar onze mening ook hier praktisch gezien lastig kunnen zijn voor het buitenlandse beleggingsfonds om de omvang van de binnenlandse aandeelhouders in kaart te brengen. Wij wijzen naar onze aantekening in V-N 2016/43.13, waarin we nader ingaan op het punt van bewijsrisico.

Dit brengt ons bij een laatste punt. In casu is feitelijk niet gesteld dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse fonds. Omdat de rechtbank echter verwacht dat deze kwestie in andere vergelijkbare zaken wel zal spelen, heeft het hierover toch een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad beslissen om deze vraag door te verwijzen naar het Hof van Justitie EU, dan zou de vraag kunnen opkomen in hoeverre deze vraag voldoende verband houdt met een reëel geschil. Mocht dit in de ogen van het Hof van Justitie EU niet het geval zijn, dan zou het de vraag namelijk niet-ontvankelijk kunnen verklaren. En daarmee is men weer terug bij af. Wij menen dan ook dat de rechtbank er beter aan had gedaan om een zaak te selecteren, waarin feitelijk wel is komen vast te staan dat er binnenlandse aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. Daarmee zou het risico op niet-ontvankelijkheid bij het Hof van Justitie EU zijn ondervangen.

(…).”

4 Teruggaaf en verrekening van bronheffing op uitgaand en inkomend beleggingsdividend onder nationaal en EU-recht

Het Nederlandse fbi-regime tot 2008 en daarna

Art. 28 Wet Vpb luidde in de jaren 2002 t/m 2006, voor zover hier relevant:

“1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:

(…)

1° officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust niet vijf en veertig percent of meer bij een lichaam — niet zijnde een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd — dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

2° niet in vorenbedoelde zin aan die beurs genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de onder 1° bedoelde voorwaarde;

Artikel 28 Wet Vpb is nadien gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2007 is voor het onderscheid tussen de lichte en de zware aandeelhouderseis aangesloten bij de Wet financieel toezicht (Wft).⁷ Met ingang van 1 augustus 2007 luidt artikel 28(2) Wet Vpb, voor zover hier relevant:⁸

“2 Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

1°. het belang bij het lichaam niet voor een vierde gedeelte of meer berust bij een enkele natuurlijke persoon;

2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam niet vijfenveertig percent of meer bij een lichaam berust – niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in de aanhef van dit onderdeel – dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

1°. er geen natuurlijke personen zijn die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001;

2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen berust, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in onderdeel c;

Artikel 10(2) Wet Divb. luidde in de litigieuze periode, voor zover hier van belang:

“Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling [als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969]¹⁰ wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. (…). Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.”

Van de in het geciteerde 28(1)(b) Wet Vpb voorziene mogelijkheid om aan fbi’s een tegemoetkoming te geven voor buitenlandse bronheffingen is gebruik gemaakt in art. 6 Besluit beleggingsinstellingen (BBI), dat tot 2008 als volgt luidde:

“1. De in artikel 28, eerste lid, onderdeel b, van de wet bedoelde tegemoetkoming ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting wordt, ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het tijdstip waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan dat waarop de tegemoetkoming betrekking heeft, uitsluitend zijn in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, gesteld op het bedrag van de in voormelde onderdeel b bedoelde belasting dat verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting indien de in het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft aan de beleggingsinstelling opgekomen opbrengst van effecten en schuldvorderingen uitsluitend aan in Nederland wonende natuurlijke personen zou zijn opgekomen. Ingeval de in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen beleggingsinstellingen zijn, geldt het bepaalde in de vorige volzin slechts indien de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in deze beleggingsinstellingen rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen.

2. Ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het in het eerste lid aangegeven tijdstip niet uitsluitend de in dat lid bedoelde personen of lichamen zijn, wordt de tegemoetkoming berekend volgens de formule

, waarin

T voorstelt: de tegemoetkoming;

B voorstelt: het bedrag van de in het eerste lid bedoelde belasting;

Sr voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling welke rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen;

S voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op alle in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling.”

In de conclusies voor HR BNB 2015/203¹² en HR BNB 2014/20¹³ heb ik de effecten van beide versies van het fbi-regime op uitgaand dividend getoetst aan het vrije kapitaalverkeer ex (thans) art. 63 VwEU. Over de ratio van het fbi-regime (tot 2008) vermeldt de conclusie voor HR BNB 2015/203 (voetnoten weggelaten):

“5.1 Voor de fbi-status moet een lichaam voldoen aan de voorwaarden in art. 28(2) Wet Vpb, zoals uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI). Uit de aanhef van art. 28(2) Wet Vpb volgt dat het regime imperatief is (is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het lichaam van rechtswege aangemerkt als fbi), maar toegezegd is dat de status niet zal worden opgelegd als het lichaam dat niet wil.

Vermeulen geeft de volgende samenvatting van de ontwikkeling van de fiscale beleggingsinstelling tot 1 januari 2012:¹⁴

“Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling maakt het mogelijk om zonder extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling collectief te beleggen. Met het wegnemen van de extra heffing wordt beoogd collectief beleggen en individueel, rechtstreeks beleggen gelijk te belasten. Doordat de wetgever ervoor gekozen heeft om de fiscale beleggingsinstelling als lichaam aan te merken voor de heffing van vennootschapsbelasting is er een mechanisme nodig om de extra heffing te elimineren. Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling hanteert een nultarief. De wetgever had ook voor een andere oplossing kunnen kiezen. Tijdens de behandeling van het (oorspronkelijke) wetsvoorstel is er een amendement ingediend om de fiscale beleggingsinstelling als fiscaal transparant aan te merken en haar daarmee fiscaal gelijk te stellen met de toentertijd fiscaal transparante beleggingsfondsen en beleggingsdepots. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet voor deze route gekozen, aangezien deze te zeer [in; PJW] strijd zou zijn met de structuur van de vennootschapsbelasting.¹⁵ (…) Aanvankelijk leek het erop dat de wetgever een mechanisme voorstond waarbij uitdelingen aftrekbaar van de winst zouden worden gesteld teneinde economisch dubbele belastingheffing te voorkomen. Deze suggestie werd in 1965 geopperd in de Brief inzake het te voeren beleid op het terrein van de belastingen.¹⁶ Bij de uiteindelijke vormgeving van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling is echter gekozen voor het nultarief. Deze keuze lijkt geheel te zijn ingegeven door de wens om de fiscale beleggingsinstelling verdragsgerechtigd te maken en moet daarom vanuit een internationale context worden verklaard.

Vanaf het begin werd de fiscale beleggingsinstelling beschouwd als tussenschakel tussen de belegger en de beleggingen. De fiscale beleggingsinstelling mocht geen zelfstandige functie krijgen. Die functie bracht mee dat oppotting op beleggingsinstellingenniveau uit deze [den; PJW]) boze was. Vanuit die gedachte is de uitdelingsverplichting in het leven geroepen. De uitdelingsverplichting kwam ook tegemoet aan de wens om een aangrijpingspunt voor de belastingheffing te creëren bij de belegger. Onder de analytische Wet IB 1964 werden immers slechts genoten inkomsten uit vermogen in de heffing betrokken. Thans voorziet de huidige synthetische Wet IB 2001 zelf al in een mechanisme om het inkomen van de fiscale beleggingsinstelling te belasten. De forfaitaire vermogensrendementsheffing zorgt ervoor dat de beleggingsopbrengsten van de fiscale beleggingsinstelling ‘dadelijk en ten volle’ bij de particuliere belegger in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Voor de box III beleggers heeft de uitdelingsverplichting haar nut dan ook verloren. Bij het ontbreken van fictiebepalingen en waarderingsverplichtingen zoals die gelden voor de particulier die zijn belang in de fiscale beleggingsinstelling tot zijn ondernemingsvermogen of resultaatsvermogen rekent (de box I belegger), de particulier die een aanmerkelijk belang in een fiscale beleggingsinstelling houdt (de box II belegger) of de aan de vennootschapsbelasting onderworpen belegger heeft de uitdelingsverplichting thans nog steeds een functie, zij het dat die ontbreekt voor de box II belegger in een niet-beursgenoteerde of daarmee gelijkgestelde belegginginstelling. Voor hem geldt ingevolge art. 28, lid 2, onderdeel d, ten eerste, Wet Vpb. 1969 sinds 2001 immers het aanmerkelijkbelangverbod. De uitdelingsverplichting tot slot kan niet los worden gezien van de wens van de wetgever de fiscale beleggingsinstelling verdragsbescherming te bieden. Door de combinatie van het nultarief en de uitdelingsverplichting probeert de wetgever zeker te stellen dat de fiscale beleggingsinstelling als persoon en inwoner voor verdragsdoeleinden wordt beschouwd.”

U heeft u in de genoemde zaken uitgesproken over de verenigbaarheid van het (oude en nieuwe) fbi-regime met het EU-recht. Beide keren oordeelde u dat de desbetreffende niet in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen niet in een vergelijkbare positie verkeerden als een fbi en daarom geen recht hadden op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. In de zaak HR BNB 2014/20¹⁷ oordeelde u dat een Fins open end beleggingsfonds niet vergelijkbaar was met een Nederlandse fbi omdat hij niet voldeed aan de uitdelingsverplichting:

“3.4. (…) Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.”

In de zaak HR BNB 2015/203¹⁸ging het om een Luxemburgse SICAV die teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wenste. Ik concludeerde:

“7.7 (…). [De] onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor het fbi-regime als de dooruitdelingsverplichting en even wezenlijk voor belanghebbendes niet-vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi als in Class IV ACT de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten aandeelhouders was voor hun niet-vergelijkbaarheid met wél onderworpen ingezeten aandeelhouders aan wie een credit werd meegegeven omdat zij onderworpen waren. Als niet dooruitgedeeld wordt, kan niet ingehouden worden. Als niet ingehouden kan worden, kan de beoogde fiscale neutraliteit (vervanging van de bronheffing ten laste van het fonds door de bronheffing ten laste van zijn participanten die ook geheven zou zijn als zij rechtstreeks hadden belegd) niet bereikt worden, met name niet bij participanten voor wie de dividendbelasting eindheffing is en ook zou zijn geweest als zij rechtstreeks hadden belegd.”

Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, achtte u de belanghebbende niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Anders dan bij (door)uitdeling door een fbi, ontbreekt bij (door)uitdeling door een niet in Nederland gevestigd fonds Nederlands heffingsrecht in de dividendbelasting of in de inkomstenbelasting:

“3.2. Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime.

Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland [geen, PJW]¹⁹ heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting. Hierop stuit het in het principale beroep voorgestelde middel af. Het incidentele beroep in cassatie behoeft voor het overige geen behandeling.”

R.J. de Vries (noot in BNB 2015/203) was het daarmee eens, maar wees op vervolgvragen die naar aanleiding van uw arrest kunnen worden opgeworpen:

“7. Op zich acht ik deze benadering van de Hoge Raad [coherentie van het fbi-regime; PJW] consistent en overtuigend. Niettemin kunnen naar aanleiding van zijn beslissing in r.o. 3.2 diverse (rechts)vragen worden opgeworpen. Zonder aanspraak op volledigheid te willen maken valt bijvoorbeeld te denken aan de volgende vragen:

Ook de Redactie van V-N 2015/36.14 achtte uw oordeel in beginsel ‘logisch’, maar wierp eveneens een aantal vragen op:

“Dit oordeel lijkt op zich logisch: het past immers niet binnen de door de Hoge Raad vooropgestelde doelstelling van het fbi-regime dat er helemaal geen Nederlandse dividendbelasting op een buitenlandse particuliere belegger drukt. Wel vragen wij ons af of een buitenlands fonds vóór 2008 niet in een vergelijkbare situatie verkeerde als een Nederlandse fbi wat betreft het cashflowvoordeel dat ontstaat uit het tijdsverloop tussen teruggave van dividendbelasting aan een fbi en dooruitdeling. Dat zou betekenen dat de rente die is toe te rekenen aan de dividendbelasting die dus aan een Nederlandse fbi zou worden teruggegeven, wel zou moeten worden vergoed aan een buitenlands fonds. Verder valt het op dat de Hoge Raad de vergelijkbaarheid slechts vanuit het perspectief van een buitenlandse particuliere aandeelhouder benadert. Gezien vanuit het perspectief van een Nederlandse particuliere aandeelhouder wordt de Nederlandse belastingdruk juist hoger bij investering via een buitenlands fonds dan via een Nederlandse fbi (of rechtstreeks), omdat bij rechtstreekse investering in Nederlandse aandelen dan wel investering via een Nederlandse fbi de onderliggende dividendbelasting effectief wordt verrekend bij de particuliere aandeelhouder. Uiteraard kan ook hier worden gesteld dat de situaties niet vergelijkbaar zijn vanwege het gebrek aan inhoudingsplicht voor het buitenlandse fonds. Indien wij echter rekening houden met bovengenoemde doelstelling van het fbi-regime, waarbij dubbele heffing – dat wil zeggen: opeenvolgende heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting – effectief wordt voorkomen bij zowel rechtstreekse investering als bij investering via een fbi, lijkt de situatie van een investering via een buitenlands fonds, waarbij hetzelfde risico van dubbele heffing ontstaat, vergelijkbaar (zie in dit verband HvJ EG 12 december 2006, nr. C-374/04, (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, V-N 2007/4.18, r.o 65-66). Vanuit dit perspectief gezien is inhoudingsplicht van het fonds zelf dus niet wezenlijk voor het toekennen van dit voordeel. Het zou dan aan Nederland zijn om hiervoor een passende oplossing aan te dragen, bijvoorbeeld door een (indirecte) credit toe te kennen voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting.

Uiteraard biedt het bovenstaande geen oplossing voor de buitenlandse particuliere belegger die net als zijn Nederlandse evenknie zijn verrekeningsmogelijkheden wat betreft de Nederlandse dividendbelasting kwijtraakt, zodra hij kiest voor een buitenlands beleggingsfonds. Hoewel dit een verstoring van de interne markt lijkt op te leveren, moet de oplossing wellicht worden gezocht in het buitenland, bijvoorbeeld in de vorm van een indirecte credit voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting. Het is echter zeer de vraag of dit op grond van het EU-recht kan worden afgedwongen.”

Ook Korving meent dat vanuit de doelstelling van het fbi-regime iets voor uw benadering valt te zeggen. Hij acht de vraag naar de EU-compatibiliteit van die benadering echter niet (é)clair(é). Ook hij wijst voorts op de (in HR BNB 2015/203 niet relevante) situatie waarin een Nederlands belastingplichtige belegt via een buitenlands beleggingsfonds:²⁰

“Enerzijds moet ik toegeven dat de redenering [van de Hoge Raad, PJW] plausibel overkomt als slechts de doelstelling van het regime in aanmerking wordt genomen. Anderzijds moet toch worden gezegd dat het op zijn zachtst gezegd mager onderbouwde arrest voor veel onduidelijkheid – laat staan voldoende rechtsbescherming – zorgt. Nog amper anderhalf jaar geleden oordeelde dezelfde Hoge Raad immers nog dat, voor de vergelijkbaarheid van een buitenlandse instelling met een Nederlandse fbi naar alle elementen van de fbi moet worden gekeken (NTFR 2013/2228). In die kwestie was een vergelijking van het Finse ‘open end’ beleggingsfonds met een fbi niet mogelijk, omdat niet was voldaan aan de doorstootverplichting. Ook dit arrest kwam de Hoge Raad op veel kritiek te staan. In onderhavige kwestie beantwoordt de Hoge Raad de achterliggende rechtsvraag, namelijk dat een buitenlands fonds geen aanspraak kan maken op teruggaaf, of het nu wel of niet doorstoot naar de participanten. Hoe zich dit verhoudt tot de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie laat de Hoge Raad daarbij helaas genoeglijk in het midden. Éclairé was de vraag niet, omdat de Hoge Raad een vergelijkbare zaak nooit verwezen heeft. De Hoge Raad citeert geen enkel arrest van het Europese Hof, dus het blijft gissen op grond van welke precedenten de rechtsvraag blijkbaar toch zo ‘clair’ was dat geen prejudiciële verwijzing hoefde te volgen. [de Hoge Raad achtte het wellicht niet nodig de duidelijke precedenten vermeld in de conclusie te herhalen; PJW]

Daarnaast lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een nogal ‘platte’ casus en veronderstelling: Een buitenlander belegt via een buitenlands beleggingsfonds, een Nederlander via een Nederlandse beleggingsinstelling. Wat er gebeurt met de belastingdruk van de Nederlander die via een SICAV of ander buitenlands beleggingsvehikel [belegt; PJW] gebeurt, doet niet ter zake. Indien ten laste van het buitenlandse fonds immers Nederlandse dividendbelasting mag worden ingehouden en de Nederlandse particuliere belegger in dat fonds bij dooruitdeling weer wordt geconfronteerd met een bronheffing op het uitgekeerde dividend, leidt dit tot een hogere belastingdruk dan het geval zou zijn geweest bij belegging middels een fbi. De Hoge Raad gaat hieraan voorbij.

De Hoge Raad besteedt voorts geen enkel woord aan het bereik van de bij het HvJ aanhangige gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/14 (Société Générale) (NTFR 2015/1977). In die zaken concludeerde A-G Jääskinen recentelijk dat de eindheffing van 15% in grensoverschrijdende situaties niet hoger mag zijn dan de gecombineerde belastingdruk in binnenlandse situaties. Ook in onderhavige kwestie kan dat spelen: de uiteindelijke belastindruk als een particulier rechtstreeks had belegd in een Nederlandse vennootschap was mogelijk lager geweest dan de 15% die ten laste van de SICAV is ingehouden. Ook hier gaat de Hoge Raad niet op in. (…).”

Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, acht ook Robben (FED 2016/9) uw oordeel ‘logisch’. Wel meent hij dat onduidelijkheid bestaat over de stevigheid van het ‘vergelijkingsfundament’. Ook hij gaat in de op situatie waarin de participant in Nederland woont:

“Stel nu dat de SICAV (…) een of meer in Nederland woonachtige aandeelhouders zou hebben gehad, en hun aandelenbelang in de SICAV voor de heffing van de inkomstenbelasting tot de rendementsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) zou hebben behoord. In dat geval zou Nederland op grond van art. 10 van het belastingverdrag met Luxemburg de inkomstenbelastingheffing hebben kunnen effectueren, maar wat betreft de heffing van dividendbelasting ook in dat geval niet heffingsbevoegd zijn, omdat de SICAV feitelijk in Luxemburg gevestigd is. Het niet verlenen van een teruggaaf van de ten laste van dat fonds ingehouden dividendbelasting zou vanuit Nederlands fiscaal perspectief dan tot gevolg hebben, dat die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders een hogere (Nederlandse) belastingdruk op die aandelen ervaren, dan wanneer zij direct in een in Nederland gevestigde vennootschap zouden hebben belegd. In laatstgenoemd geval zou de ingehouden dividendbelasting namelijk als voorheffing fungeren en kunnen worden verrekend met de uiteindelijk verschuldigde inkomstenbelastingheffing over die ‘box 3-aandelen’. Een uitkomst die in vergelijking met het fbi-regime op gespannen voet zou staan met de hiervoor geschetste, daaraan ten grondslag liggende doelstelling, terwijl de afwezigheid van een mogelijkheid tot inhouding van dividendbelasting door Nederland in dat geval niet als een relevant verschil lijkt te kunnen worden bestempeld. In vergelijking met een rechtstreekse box 3-belegging in een vennootschap fungeert die heffing dan namelijk niet als een eindheffing maar slechts als een voorheffing. Er valt alsdan in vergelijking met de situatie waarin die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders in een in Nederland gevestigde fbi zouden hebben belegd, weliswaar een verschil in feiten waar te nemen – namelijk wederom de vestigingsplaats van het beleggingsfonds – maar dat is geen verschil dat relevant zou moeten zijn in relatie tot de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk bij de belegger; dat laatste wordt immers uiteindelijk bepaald door de wijze waarop Nederland die box 3-aandeelhouders in de heffing van de inkomstenbelasting betrekt, en daarin schuilt alsdan juist geen verschil. In dat geval lijkt het – bezien vanuit de vergelijking met (de doelstelling van) het fbi-regime – logisch en daarom redelijk, dat Nederland aan het in Luxemburg gevestigde beleggingsfonds wel een teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting zou verlenen. Althans voor zover de door haar uit Nederlandse vennootschappen ontvangen dividenden ‘toerekenbaar zijn’ aan haar in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders. Alsdan doemt wel een ‘praktische fiscale spagaat’ op. Het is juridisch gezien namelijk goed denkbaar dat die teruggaaf, welke het eigen vermogen van de SICAV versterkt, dan uiteindelijk niet uitsluitend aan haar in Nederland woonachtige aandeelhouders ten goede zou komen, terwijl dat naar zijn aard eigenlijk wel zou moeten. Een situatie die doet denken aan de situatie beschreven in punt 72 en 82 [van; PJW] het arrest van [het; PJW] HvJ EU van 20 mei 2008, V-N 2008/28.11 (Orange European Smallcap Fund). Daarin overwoog het HvJ EU dat het beperken van een tegemoetkoming ter zake van buitenlandse belasting naar evenredigheid van in een andere lidstaat wonende of gevestigde aandeelhouders, voor alle aandeelhouders zonder onderscheid nadelig uitwerkt, omdat het te verdelen totale winstbedrag daardoor lager wordt. Ook het effect van verlenen van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de SICAV voor zover zij in Nederland woonachtige aandeelhouders heeft, zou dan niet beperkt blijven tot de groep waarvoor het is bedoeld. Dat valt juridisch gezien misschien nog wel te ondervangen, maar dat zou dan weer de vergelijkbaarheid met een Nederlandse fbi op de tocht zetten, gelet op het daarvoor geldende voorschrift van een gelijke verdeling van de ter beschikking te stellen winst (de zogeheten gelijkmatigheidseis). Een en ander zou overigens fiscaaltechnisch kunnen worden ondervangen door een eventuele tegemoetkoming betreffende eerder ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet op het niveau van het beleggingsfonds zelf toe te kennen, maar rechtstreeks aan de daarin participerende Nederlandse aandeelhouder.

3. Het uit onderhavige arrest rijzende beeld wat betreft de objectieve onvergelijkbaarheid van een in Luxemburg gevestigde SICAV met een in Nederland gevestigde fbi wordt verder vertroebeld door het nadien gewezen arrest van het HvJ EU van 17 september 2015 in de gevoegde zaken V-N 2015/48.17 en FED 2015/75 (Miljoen, X en Société Générale SA). Laatstgenoemd arrest van het HvJ EU had betrekking op het inhouden en niet-teruggeven [van; PJW] Nederlandse dividendbelasting over dividenden uitgekeerd op aandelen in [in; PJW] Nederland gevestigde, deels beursgenoteerde vennootschappen. Daarin besliste het HvJ EU kort gezegd dat het niet voorzien van een mechanisme van aftrek of teruggaaf van ingehouden dividendbelasting voor niet-ingezetenen – het betrof in België woonachtige natuurlijke personen (Miljoen, X) en een in Frankrijk gevestigd lichaam (Société Générale SA) – in strijd kan zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer, indien dat uiteindelijk resulteert in hogere belastingdruk voor niet-ingezetenen dan voor ingezetenen, bezien vanuit de lidstaat waarin de dividenduitkerende vennootschap gevestigd is. In de punten 65-74 van dat arrest gaat het HvJ EU uitvoerig in op de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties, (…). (…) die punten (…) vertroebelen (…) het (…) beeld, (…) omdat daaruit – (…) met name uit de punten 69-73 – de indruk zou kunnen ontstaan dat dienaangaande wel degelijk sprake is van vergelijkbare gevallen, althans als het fiscale blikveld wordt beperkt tot de heffing van dividendbelasting over de dividenduitstroom tussen een in Nederland gevestigde, dividend uitkerende vennootschap en [een; PJW] in Nederland en Luxemburg gevestigde, dividend ontvangende fbi respectievelijk SICAV. Een dergelijk eng blikveld zou echter de doelstelling van het fbi-regime miskennen, waarin de fbi in feite niet meer dan een tussenschakel vormt op weg naar het realiseren van vergelijkbare Nederlandse belastingdruk tussen rechtstreeks en indirect (collectief) beleggen. Het oordeel van het HvJ EU – inhoudende (…) dat voor de beoordeling of de Nederlandse regelgeving verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer gekeken moet worden naar de definitieve belastingdruk – geeft bovendien voeding aan de gedachte dat hij oog heeft voor het fiscale eindresultaat, ofschoon in de desbetreffende zaken geen sprake was van een tussenliggend beleggingsfonds, zoals in de onderhavige SICAV-zaak. In relatie tot laatstgenoemde zaak zou dat oordeel aldus kunnen worden opgevat dat men oog moet (blijven) houden voor de achterliggende doelstelling van het fbi-regime, aangezien dat nu juist gericht is op het bewerkstelligen van vergelijkbare uiteindelijke, definitieve belastingdruk vanuit Nederlandse optiek. In die visie zou de uiteindelijke, definitieve Nederlandse belastingdruk bij de beleggers in een in het buitenland gevestigde beleggingsfonds mee moeten worden gewogen bij de beoordeling of het niet-teruggeven van Nederlandse dividendbelasting op dividenden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen aan dergelijke fondsen, strijdig is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Dat laatste ligt in zekere mate in lijn met het onderhavige arrest van de Hoge Raad, zij het dat over de volkomenheid van door hem gebezigde vergelijking bij mij – zoals gezegd – twijfel bestaat. (…).”

Relevante rechtspraak van het HvJEU en literatuur naar aanleiding van Miljoen e.a.

De conclusie voor HR BNB 2015/203 vat de tot dan toe gewezen relevante jurisprudentie van het HvJ EU (Emerging Markets;²¹ Orange European Smallcap Fund;²² Santander;²³ Class IV ACT;²⁴ en Truck Center²⁵) als volgt samen:

“6.2 Emerging Markets betrof een Amerikaans beleggingsfonds dat dividenden had ontvangen uit Polen. Naar Pools recht werd 19% bronheffing geheven. Het Pools-Amerikaanse belastingverdrag verlaagde die heffing naar 15%. In Polen gevestigde beleggingsfondsen waren vrijgesteld van inhouding. Het verzoek van Emerging Markets om terugbetaling van de bronheffing werd door de Poolse fiscus afgewezen. Het HvJ EU constateerde dat niet-ingezeten beleggingsfondsen louter op grond van hun plaats van vestiging niet in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronheffing:

“41. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt tevens dat ingevolge de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving beleggingsfondsen slechts voor de vrijstelling in aanmerking kwamen op voorwaarde dat hun zetel op het Poolse grondgebied is gelegen. Aan niet-ingezeten beleggingsfondsen uitgekeerde dividenden konden derhalve, louter op grond van de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, niet in aanmerking komen voor de vrijstelling van de bronheffing, ook al geldt voor deze dividenden eventueel een verlaagd belastingtarief krachtens een dubbelbelastingverdrag.”

Onder verwijzing naar de zaak Santander oordeelde het HvJ EU dat de beoordeling of de situaties van ingezeten en niet-ingezeten fondsen vergelijkbaar zijn, uitsluitend op het niveau van het beleggingsinstrument moet worden uitgevoerd, nu de vrijstelling voor het fonds niet afhing van heffing ten laste van diens deelgerechtigden:

“62. In dit verband staat vast dat het enige onderscheidingscriterium waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling voorziet, is gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, aangezien uitsluitend de in Polen gevestigde beleggingsfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van de bronbelasting over de dividenden die zij ontvangen. De belastingvrijstelling die ingezeten beleggingsfondsen genieten, hangt immers niet af van de voorwaarde dat hun deelgerechtigden over de winstuitkeringen worden belast.”

Omdat Emerging Markets niet was onderworpen aan de Europese icbe-richtlijn voldeed hij niet aan de vereisten in de Poolse wet op de vennootschapsbelasting om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het HvJ EU oordeelde daarover als volgt:

“67. De omstandigheid dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet valt onder de eenvormige Unieregeling die is ingevoerd bij de icbe-richtlijn met nadere regeling voor de oprichting en de werking van beleggingsfondsen binnen de Unie, zoals die is omgezet in nationaal recht bij de Poolse wet op de beleggingsfondsen, kan echter op zich niet volstaan om aan te tonen dat dit fonds in een andere situatie verkeert. Aangezien de icbe-richtlijn niet van toepassing is op in derde landen gevestigde beleggingsfondsen omdat zij zich buiten de werkingssfeer van het Unierecht bevinden, zou wanneer wordt verlangd dat deze fondsen op dezelfde wijze worden gereglementeerd als ingezeten beleggingsfondsen, de vrijheid van kapitaalverkeer immers tot een dode letter verworden.

68. Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van zijn conclusie heeft opgemerkt en zoals dit in punt 62 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet, is, aangezien het voornaamste criterium van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale belastingregeling steunt op de plaats van vestiging van het beleggingsfonds daar uitsluitend in Polen gevestigde beleggingsfondsen voor de belastingvrijstelling in aanmerking komen, een vergelijking tussen de regelgeving betreffende in een derde land gevestigde fondsen en de eenvormige binnen de Unie geldende regelgeving in het hoofdgeding in geen geval relevant doordat deze vergelijking geen deel uitmaakt van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde toepasselijke regeling.

69. Gelet op het voorgaande bevinden niet-ingezeten beleggingsfondsen zich, uit het oogpunt van een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als de wet op de vennootschapsbelasting, waarin de vestigingsplaats van het beleggingsfonds als belangrijkste onderscheidingscriterium is opgenomen op grond waarvan wordt bepaald of bronbelasting wordt geheven over dividenden die door Poolse vennootschappen aan dergelijke beleggingsfondsen worden uitgekeerd, in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van beleggingsfondsen met zetel op het Poolse grondgebied.”

Het HvJ EU achtte het in strijd met het vrije kapitaalverkeer dat dividenden die in een EU-lidstaat worden uitgekeerd aan een in een derde land gevestigd beleggingsfonds, niet in aanmerking kunnen komen voor een belastingvrijstelling als tussen deze lidstaat en het derde land voldoende wederzijdse fiscale administratieve bijstand bestaat.

(…)

Emerging Markets is daarmee niet veel meer dan een herhaling van de zaak Santander, waarin Frankrijk een onderscheid tussen ingezeten icbe’s (geen dividendbelasting) en niet-ingezeten icbe’s (wél dividendbelasting) niet liet afhangen van de vraag of de achterliggende beleggers al dan niet konden worden belast, maar slechts van het (niet-)ingezetenschap van de icbe:

“30. Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe’s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe’s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe’s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe’s over de uitgekeerde inkomsten worden belast.

31. In dit verband zij opgemerkt dat icbe’s die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de – al dan niet ingezeten – kapitalisatie-icbe’s, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

32. Wat de icbe’s betreft die de ontvangen dividenden wel opnieuw uitkeren, houdt de aan de orde zijnde regeling evenmin rekening met de fiscale situatie van de deelnemers ervan.

(…).

39. Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.”

Zoals in de conclusie voor HR BNB 2014/20 reeds opgemerkt, zit het fbi-regime fiscaal juist wél coherent in elkaar door innige koppeling van de (niet-)belasting van het fonds aan (wel-)belasting van de participanten:

“6.21 Anders dan voor de Franse niet-heffing bij een FIM [het Franse fbi-achtige regime; PJW], geldt voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. de afdrachtsvermindering bij een fbi wél de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden (dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van diens beleggers). Dat dat verschil doorslaggevend is voor de uitkomst van de discriminatie-analyse door het HvJ EU, bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund, en het wordt herhaald in Santander:

'40. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe's, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe's immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.'

Het Nederlandse fbi-systeem is wél gericht op (contemporaine) heffing bij de fondsdeelnemers in plaats van bij het fonds over door het fonds ontvangen inkomen. De mogelijkheid voor Nederland om (quasi-meteen) de aandeelhouders in plaats van het fonds voor door het fonds ontvangen inkomen te belasten is dus het criterium voor het onderscheid tussen dividenden van ingezeten vennootschappen uitgekeerd aan ingezeten fbi's respectievelijk aan niet-ingezeten beleggingsfondsen zonder doorstootverplichting.”

Omdat de belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, is hij, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi, die wél inhoudingsplichtig is, waarzonder het doel van het fbi-regime (fiscale neutraliteit door vervanging van de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten) niet bereikt kan worden.

(…)

Niet lang na uw arrest HR BNB 2015/203 heeft het HvJ EU uitspraak gedaan in de door u verwezen zaak Miljoen e.a.,²⁶ waarna u op 4 maart 2016 eindarrest wees.²⁷Het HvJ oordeelde dat de dividendbelastingdruk bij niet-ingezeten moet worden vergeleken met de uiteindelijke belastingdruk bij ingezetenen:

“48. Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.

(…).

Ik ga ervan uit dat het Hof met de term ‘meervoudige heffing’ in de strofe ‘het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting’ (r.o. 68) bedoelt juridische dubbele belasting die bij een ingezetene voorkomen wordt door verrekening van voorheffingen. Als hij dat niet bedoelt, haalt hij in r.o. 69 juridische en economische dubbele belastingheffing door elkaar.

Lambooij vergelijkt uw arrest HR BNB 2015/203 met het arrest van het HvJ EU in de zaak Miljoen e.a. (dat hij MXS noemt) en komt tot de volgende analyse:²⁸

“5. Quasi-transparantie ook voor buitenlandse fondsen?

De Hoge Raad focust op de heffingssystematiek in plaats van op het eindeffect voor de belegger. Hij heeft gelijk dat een volledige teruggaaf aan de SICAV zou leiden tot een ongerechtvaardigd voordeel voor de uiteindelijke buitenlandse belegger. Anderzijds, door in het geheel geen teruggaaf te verlenen, leidt het tussenschakelen van een SICAV (of elke andere vorm van buitenlands fonds dat niet gerechtigd is tot een teruggaaf ex art. 10 DB 1965) nu juist tot een verhoging van de eindheffing voor de buitenlandse belegger (en de binnenlandse belegger). Dat wordt veroorzaakt doordat de buitenlandse belegger, door het tussenschakelen van een buitenlands niet-transparant fonds dat zelf geen belasting betaalt en dus niets kan verrekenen, de volledig drukkende dividendbelasting niet (gedeeltelijk) kan verrekenen met zijn woonplaatsbelasting. Onder pre-MXS-recht is dat een consequentie waarvan men zou kunnen zeggen dat die voor rekening van de belegger behoort te komen en waarvoor een oplossing gevonden zou moeten worden door het invoeren van een indirecte verrekening (voor onderliggende belasting) in de woonstaat van de buitenlandse belegger of door een vergelijkbaar systeem van afdrachtvermindering en heffing van dividendbelasting in de vestigingsstaat van het fonds.

Door het MXS-arrest komt de vraag echter op of Nederland de feitelijke fiscale transparantie die het fbi-regime (quasi-transparantie) geeft voor de dividendbelasting niet zou moeten uitstrekken tot buitenlandse fondsen (abstraherend van de systematiek van de afdrachtvermindering), zodat de buitenlandse belegger die indirect Nederlandse aandelen houdt hetzelfde behandeld wordt als een buitenlandse belegger die direct dergelijke aandelen houdt (de voordelen van het MXS-arrest), dan wel die dergelijke aandelen indirect houdt via een fbi (wel de voordelen van het MXS-arrest, geen hangende Nederlandse dividendbelasting). Dat zou dan leiden tot een vorm van fiscale transparantie voor dividendbelastingdoeleinden van een op dit moment niet-transparant fonds. De overweging van de Hoge Raad:

‘Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.’

moet dan wellicht worden opgerekt naar:

Het teruggave-regime van dividendbelasting aan buitenlandse fondsen moet erop gericht zijn dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijk fonds zo veel mogelijk gelijk is aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.

Zo bezien is de beperking van de teruggaafregeling in artikel 10 voor SICAV’s en andere vergelijkbare buitenlandse beleggingsfondsen, in vergelijking met het fbi-regime, derhalve een beperking van de vrijheid van buitenlandse beleggers (en overigens ook voor binnenlandse beleggers) om via een buitenlands fonds in Nederlandse aandelen te beleggen.

Anderzijds zou beargumenteerd kunnen worden dat het MXS-arrest weliswaar leidt tot het negeren van de exacte heffingssystematiek ter beoordeling of de einddruk gelijk is, maar niet zo ver gaat dat het ook leidt tot het negeren van een tussengeschakelde vennootschapsstructuur in een andere lidstaat. Gaat de vrijheid van kapitaalverkeer zo ver dat je door een directe aandeelhouder heen moet kijken naar het effect op de indirecte aandeelhouders? Dat lijkt wellicht op zichzelf een brug te ver (en dan zou de EU-toets zich moeten beperken tot het fonds zelf, zoals de Hoge Raad gedaan heeft), maar in combinatie met de door de Hoge Raad geciteerde legitieme doelstelling van het fbi-regime (quasi-transparantie voor de eindbeleggers) kan ik mij toch voorstellen dat het HvJ zou oordelen dat die quasi-transparantie ook – qua effect – zou moeten gelden voor het buitenlandse beleggingsfonds en dat Nederland dan zijn teruggaafregels aan buitenlandse fondsen daarop zou moeten aanpassen om dat effect te bereiken. In dat kader zou ik dan echter ook willen verwijzen naar de volgende overweging van het HvJ in het MXS-arrest – die ik overigens in de context van het arrest enigszins onbegrijpelijk vind (omdat de heffingstechniek wel betrokken wordt bij de conclusie dat er een ongerechtvaardigd verschil in eindheffing is op de dividenden):

‘Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.’

Toegepast op de vergelijking met een fbi-buitenlands beleggingsfonds zou op deze basis wellicht ook geconcludeerd kunnen worden dat de afdrachtvermindering voor fbi’s een belastingvoordeel is (net zoals het karakter van voorheffing in binnenlandse situaties in de MXS-zaak door het HvJ in bovengenoemd citaat als een belastingvoordeel werd gezien) voor de fbi dat ook toegekend dient te worden (in een andere technische vorm, namelijk in de vorm van een teruggaaf) aan het buitenlandse fonds. In andere woorden: het voordeel van de quasi-transparantie mag niet onthouden worden aan een buitenlands fonds; hoe dat technisch wordt vormgegeven, is dan niet zo relevant, zolang het eindeffect maar gelijk is. In deze redenering kan volstaan worden met het toepassen van de EU-toets op fondsniveau om hetzelfde eindeffect te bereiken. Linksom en rechtsom kom ik dan tot de conclusie dat voor een zuivere vergelijking het eindeffect op beleggers in de vergelijkingsmaatstaf betrokken dient te worden.

Als de conclusie zou moeten zijn dat ook buitenlandse fondsen het voordeel van de quasi-transparantie ten aanzien van Nederlandse dividendbelasting zouden moeten genieten, komt de vraag op hoe dat bereikt zou kunnen worden. Dit kan naar mijn mening door een gedeeltelijk teruggaafrecht te geven aan dergelijke fondsen. Dit teruggaafrecht zou qua omvang van de teruggaaf rekening moeten houden met de rechten die eindbeleggers in het fonds zouden hebben gehad als zij de onderliggende Nederlandse aandelen direct hadden gehouden. Een ‘voor zover’-benadering derhalve. Deze rechten zouden dan vergelijkbaar moeten zijn met de rechten die buitenlandse aandeelhouders in een fbi hebben (mede in acht nemend hun additionele rechten op basis van het MXS-arrest) bij dooruitdeling van het dividend op de onderliggende Nederlandse aandelen. Voor zover de dividenden uiteindelijk terechtkomen bij binnenlandse beleggers, zou wel volledige teruggaaf gegeven moeten worden.

Het contra-argument van de uitvoeringsproblematiek dat de Belastingdienst ongetwijfeld te berde zal brengen, lijkt slechts beperkt anders dan de uitvoeringsproblemen van het toepassen van het MXS-arrest op verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ten aanzien van dooruitgedeelde winst van een fbi aan (grote groepen) buitenlandse beleggers.

Het lijkt mij logisch – en praktisch – dat slechts het fonds als gerechtigde tot de teruggaaf wordt aangewezen en de bewijslast van de omvang van het teruggaafrecht bij dat fonds zou komen te liggen. De bestaande regels voor collectieve verzoeken door buitenlandse fiscaal-transparante lichamen namens de achterliggende participanten zouden mutatis mutandis kunnen worden toegepast.”

Kavelaars ²⁹acht onduidelijk of HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203 stroken met de rechtspraak van het HvJ, met name de zaak Miljoen e.a. (ik laat voetnoten weg):

“Een geheel andere kwestie betreft de vraag hoe deze jurisprudentie [Miljoen e.a.; PJW] zich verhoudt tot eerder gewezen rechtspraak van het HvJ inzake buitenlandse beleggingsinstellingen en pensioenfondsen en dergelijke, het arrest inzake de Finse beleggingsinstelling (HR 15 november 2013, nr. 12/01866, BNB 2014/20, NTFR 2013/2228), het arrest inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling (HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NTFR 2015/2035) en het zeer grote aantal aanhangige zaken betreffende buitenlandse beleggingsfondsen met beleggingen in Nederland (circa 25.000): in al deze gevallen gaat het immers ook om buitenlandse instellingen die in Nederland portfoliobeleggingen aanhouden. Ik laat – mede gelet op de omvang van deze beschouwing, de zaken beoordeeld door het HvJ onbesproken en ga evenmin in op een andere zeer relevante kwestie die in veel van de zaken aan de orde is, namelijk de invloed van het feit dat veel van de fondsen fiscaal transparant zijn. Wel besteed ik nog enige aandacht aan genoemd arrest van de Hoge Raad inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling. In dit arrest lijkt de Hoge Raad een heel andere weg in te slaan dan het HvJ in de hier besproken zaken door – kort gezegd – zich alleen te richten op de vergelijkbaarheid van de Sicav met een fbi en tot de conclusie te komen dat deze niet vergelijkbaar zijn, zodat het EU-recht niet aan de orde is. Het HvJ daarentegen neemt – althans in de in deze beschouwing besproken arresten – in feite alleen als uitgangspunt de vergelijkbaarheid tussen binnenlandse en buitenlandse beleggers in Nederlandse portfolioaandelen zonder zich te bekommeren om de vergelijkbaarheid van de aandeelhouders. Ten aanzien van de natuurlijke personen is dat logisch, maar ten aanzien van de vennootschap in zaak C-017/14 is dat wellicht minder logisch: het HvJ stelt simpelweg vast dat buitenlandse en binnenlandse belastingplichtigen gelijk zijn, zonder verdere toetsing. Die primaire toetsing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest wel aangelegd. Het is niet duidelijk waarom het HvJ die vergelijking in de onderhavige zaken niet eerst heeft gemaakt. Of zou ervan uit moeten worden gegaan dat die gelijkheid evident aanwezig is? Mijns inziens is dat nog niet zo vanzelfsprekend: Société General is net als de Luxemburgse beleggingsinstelling niet belastingplichtig in Nederland. In beide gevallen worden portfoliodividenden ontvangen. Dat de beleggingsinstelling in Luxemburg is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en Société General in Frankrijk wél is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, is niet relevant voor de beantwoording van de in de arresten Miljoen c.s. besproken prejudiciële vragen of ingezetenen en niet-ingezetenen gelijke gevallen zijn. Als Société General in Nederland zou zijn gevestigd, zou het uiteraard vennootschapsbelastingplichtig zijn, maar in het beleggingsinstellingarrest zou het, ware de instelling in Nederland gevestigd, ook vennootschapsbelastingplichtig zijn. Kortom, het beleggingsinstellingarrest en de arresten Miljoen c.s. betreffen in de kern dezelfde problematiek, maar worden door Hoge Raad en het HvJ verschillend benaderd. De conclusie zou dan moeten zijn dat het beleggingsinstellingarrest volgens de lijn van het arrest C-017/14 (Société Générale) zou moeten zijn gewezen. Indien die benadering juist is, zou datzelfde moeten gelden voor de bovenbedoelde zaken betreffende de buitenlandse beleggingsfondsen.

Voor de vergelijkbaarheid wat betreft de belastingdruk is dan uiteraard van belang hetgeen in onderdeel 4 van deze beschouwing is besproken. De belastingdruk van de buitenlandse beleggingsfondsen moet worden vergeleken met die van in Nederland gevestigde beleggingsfondsen, en daarbij is dan wel relevant wat de precieze kwalificatie van die fondsen is. Zijn ze vergelijkbaar met Nederlandse beleggingsinstellingen die een bijzonder regime hebben, zoals de vrijgestelde beleggingsinstelling van art. 6a Wet VPB 1969, dan wel de fiscale beleggingsinstelling van art. 28 Wet VPB 1969, of zijn ze gewoon vennootschapsbelastingplichtig? Indien van een dergelijke vergelijkbaarheid sprake is, is mogelijk sprake van een ongunstiger behandeling van de buitenlandse beleggingsinstellingen. Daarnaast is uiteraard het punt dat ik hiervoor aanstipte, te weten de eventuele transparantie van de fondsen, relevant omdat dit tot een andere vergelijking kan leiden, namelijk op het niveau van de individuele participanten. Wat daarvan ook zij, op dit punt is verdere duidelijkheid in de rechtspraak van het HvJ noodzakelijk; proefprocedures betreffende de meergenoemde 25.000 Nederlandse zaken zouden die helderheid kunnen brengen.”

Het lag mijns inziens inderdaad volstrekt voor de hand dat het HvJ EU in Miljoen e.a. zonder enige verdere toetsing uitging van vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders. Beiden werden immers door Nederland belast voor het Nederlandse dividend; de vraag was slechts of ze door Nederland ook gelijk belast werden, althans de niet-ingezetenen niet ongunstiger dan ingezetenen, bezien vanuit ratio, inhoud en effect van een algemene vennootschapsbelasting inkomstenbelasting (de rol waarvan voor niet-ingezeten beleggers werd vervuld door de dividendbelasting).

Kort na zijn arrest in de zaak Miljoen e.a. wees het HvJ EU een tegengesteld arrest in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek³⁰(PMT); in deze zaak achtte hij een niet-ingezeten dividendontvanger die alleen voor de werkelijke dividenden belast werd niet vergelijkbaar met een ingezeten dividendontvanger die onderworpen is aan een box-3-achtige heffing. Het Nederlandse PMT ontving dividenden van in Zweden gevestigde vennootschappen waarop 15 procent Zweedse dividendbelasting werd ingehouden. Zweedse pensioenfondsen werden voor de door hen ontvangen dividenden niet onderworpen aan dividendbelasting; zij waren onderworpen aan een forfaitaire rendementsheffing (vermogensbelasting), geheel vergelijkbaar met box 3, zij het dat het forfaitaire rendement gelijk was aan de staatsobligatierente van het jaar ervoor. Het HvJ overwoog, net als in Miljoen e.a., dat de belastingdruk voor niet-ingezeten pensioenfondsen daardoor hoger kon zijn dan voor ingezeten pensioenfondsen, maar zag daarin – anders dan in het vergelijkbare verschil tussen ingezetenen en niet-ingezetenen in de zaak Miljoen e.a. – géén ongelijke behandeling. Hij noemde Miljoen e.a. wel, maar alleen in het hier niet ter zake doende verband van aftrekbaarheid van verwervingskosten. Het Hof overwoog [ik geef tussen haken tussentijds commentaar]:

“44 Aangezien het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de belastingwetgeving van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding wat betreft de belasting van aan ingezeten pensioenfondsen uitgekeerde dividenden en de belasting van dezelfde soort dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen, ertoe kan leiden dat de belastingdruk voor de aan laatstgenoemde fondsen uitgekeerde dividenden hoger is dan die welke ingezeten pensioenfondsen moeten dragen, kan een dergelijk verschil in behandeling dergelijke niet-ingezeten pensioenfondsen ontmoedigen om in die lidstaat te investeren en vormt het dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel wordt verboden door artikel 63 VWEU.

(…).

Egelie ³¹ ziet in PMT een ‘tamelijk opzichtige noodgreep’ om terug te komen van Miljoen e.a. Hij schrijft over de verhouding tussen PMT en Miljoen e.a.:

“Ik meen dat het HvJ in PMT hoe dan ook blijk geeft van een inzicht waartoe het nog niet (zichtbaar) was gekomen toen het Miljoen e.a. wees. Beide in par. 8 vermelde lezingen³² impliceren naar mijn mening dat het HvJ thans, in elk geval in de zaken X en Miljoen zou concluderen tot objectieve onvergelijkbaarheid. Ik zie althans geen (wezenlijk)³³ verschil tussen het Nederlandse box 3-regime³⁴ en het Zweedse regime voor binnenlandse pensioenfondsen. Dat Nederland de niet-ingezeten particulier ongeacht welk DBV van toepassing is evenmin (jaarlijks) kan belasten voor de waarde van diens portfolioaandelen, maar slechts over (in enig jaar) daadwerkelijk genoten dividend lijkt mij voorts evident. Slechts in de tweede lezing (waarbij voorzichtigheid lijkt geboden) zou het HvJ thans ook in de zaak Société Générale concluderen tot objectieve onvergelijkbaarheid. Het (verrassende) slotakkoord in PMT leert evenwel dat het pleit in die zaak niet zonder meer eindigt in objectieve onvergelijkbaarheid.”

Nijkeuter kan het arrest PMT niet goed plaatsen:³⁵

“De Zweedse zaak PMT is vergelijkbaar met de Nederlandse zaak Miljoen e.a. (NTFR 2015/2590). Daar waar een binnenlands belastingplichtige op basis van een forfaitair rendement belast wordt, wordt een buitenlands belastingplichtige in diezelfde (bron)staat belast op basis van het daadwerkelijk ontvangen dividend. De centrale vraag in beide zaken is: hoe dient de vergelijking tussen binnenlandse belastingplichtigen en dividendbelastingplichtigen gemaakt te worden, om te bepalen of een niet-inwoner belemmerd wordt op het door hem ontvangen dividend? Voor de Nederlandse rechtspraktijk is het arrest van belang om te beoordelen of de staatssecretaris met het besluit van 25 april 2016, nr. DGB2016/1731M, Stcrt. 2016, 22561, NTFR 2016/1236, de juiste weg is ingeslagen.

In r.o. 63 van dit arrest komt het HvJ tot de conclusie dat een niet-ingezeten pensioenfonds, gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling, alsook op het voorwerp en de inhoud daarvan, zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds. Zijn we daarmee weer terug bij af, zijnde de situatie van voor het arrest Fokus Bank (BNB 2005/168)? Als ik het dictum van het HvJ in deze zaak lees (eerste gedachtestreepje), dan staat hier eigenlijk niets meer of minder dan de conclusie van het HvJ in de zaak Truck Center (22 december 2008, zaak C-282/07, NTFR 2009/47). Qua heffingstechniek mag de bronstaat een bronheffing heffen van niet-ingezeten pensioenfondsen, terwijl zij (op) een andere (wijze) belasting heft van ingezeten pensioenfondsen (die beoogt te zien op het dividendinkomen). Omdat beide gevallen niet vergelijkbaar zijn, mag een verschillende heffingstechniek gebruikt worden.

De vervolgvraag (en volgens mij de eigenlijke vraag van de verwijzende Zweedse rechter) is hoe in de bronstaat vergeleken moet worden. Het is immers niet in overeenstemming met de vrijheid van kapitaalverkeer dat de niet-inwoner zwaarder belast wordt dan een (overigens) met hem vergelijkbare inwoner. Met welke grondslag dient men rekening te houden en welk tijdvak is van belang? Het relevante tijdvak om te beoordelen of er sprake is van een belemmering wordt in dit arrest – overeenkomstig het arrest Miljoen e.a. – vastgesteld op één jaar.

Met betrekking tot de grondslag merkt het HvJ op dat ‘eventuele beroepskosten die rechtstreeks verband houden met de ontvangst van de dividenden’ in aanmerking genomen kunnen worden. In het arrest in de zaak Miljoen e.a. werd voor Société Générale in dit verband de nadruk gelegd op inningskosten van het dividend. In r.o. 65 maakt het HvJ de opmerking dat ‘schulden in aanmerking worden genomen bij de berekening van de kapitaalbasis’ ook een rol kunnen spelen. Het is echter aan de verwijzende rechter om dit verder uit te zoeken.

Het is voor de (Nederlandse) praktijk jammer dat het HvJ in deze zaak niet iets uitgebreider op de daadwerkelijke vergelijking van belastingdruk is ingegaan. Gezien de parallellen tussen de zaak Miljoen e.a. en PMT was dit naar mijn mening wel gerechtvaardigd geweest.”

De aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in het fbi-rgime

De aandeelhouderseisen

Bij de aandeelhouderseisen heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen fbi’s wier aandelen worden verhandeld op de (Amsterdamse) beurs en andere fbi’s. In het eerste geval zou het onbedoelde gebruik zich niet voordoen en meende de wetgever een lichtere aandeelhouderseis te hoeven stellen. Notering aan een buitenlandse beurs (niet zijnde parallelbeurs) sloot het onbedoelde gebruik volgens de wetgever echter niet uit en ook bij fbi-aandelen genoteerd op de parallelmarkt deed zich een probleem voor. De staatssecretaris lichtte toe:³⁸

“(…) Ik denk in dit verband aan de eis dat minimaal 75% van het aandelenkapitaal in handen moet zijn van natuurlijke personen. Hierbij kunnen zich echter twee problemen voordoen.

Het eerste probleem wordt gevormd door de ter beurze genoteerde beleggingsinstellingen. In een dergelijke situatie is geen sprake van het vorenbedoelde gebruik van de beleggingsinstelling in de ondernemingssfeer. De eis inzake het aandeelhouderschap behoeft dus niet van toepassing te zijn op beleggingsinstellingen waarvan de aandelen officieel aan de beurs van Amsterdam worden genoteerd. Ook voor de notering van de aandelen op de parallelmarkt behoeft de eis inzake het aandeelhouderschap in beginsel niet te gelden. Wel doet zich daar het probleem voor dat voor notering op de parallelmarkt voldoende is dat 10% van het geplaatste kapitaal in de notering is opgenomen, terwijl voor notering op de beurs een percentage van 100 geldt. Alsdan zou zich de situatie kunnen voordoen dat een beleggingsinstelling voor 90% in handen blijft van een onderneming waardoor het niet langer gewenste gebruik van beleggingsinstellingen in de ondernemingssfeer gecontinueerd zou kunnen worden. Daarom stel ik voor de eis inzake het aandeelhouderschap bij notering op de parallelmarkt niet van toepassing te laten zijn indien ten minste 75% van de aandelen in de notering is opgenomen. Mochten zich hier problemen voordoen in die zin dat deze bepaling belemmerend zou werken voor beleggingsinstellingen die om andere dan fiscale redenen minder dan 75% van hun aandelen op de parallelmarkt willen laten noteren, dan ben ik bereid met toepassing van artikel 28, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, onder zonodig nader te stellen voorwaarden, een voorziening te treffen. Met de eis dat de aandelen officieel aan de Amsterdamse beurs genoteerd dienen te zijn - hetgeen niet uitsluit dat de aandelen van de beleggingsinstelling ook aan andere beurzen worden genoteerd - wordt voorkomen dat een lichaam de status van beleggingsinstelling kan verkrijgen of behouden door zijn aandelen aan een buitenlandse effectenbeurs te laten noteren zonder dat er feitelijk in wordt gehandeld. Een Nederlandse onderneming zou op deze wijze een beleggingsinstelling kunnen houden en voor eigen doeleinden gebruiken, terwijl deze beleggingsinstelling niet aan het 75%-criterium behoeft te voldoen nu zij aan de buitenlandse beurs is genoteerd.”

Bij de introductie van de vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) is art. 28(2) Wet Vpb aangepast om mogelijke discriminatie van buitenlandse fondsen te voorkomen. Zo zijn de rechtsvormeis en vestigingseis vervallen.⁴¹ Ook werden de aandeelhouderseisen aangepast. Daarover vermeldt de memorie van toelichting:⁴²

“De aandeelhouderseisen die in de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen zijn opgenomen maken een onderscheid naar beleggingsinstellingen die zich al dan niet tot een breed publiek richten. Als onderscheidend criterium is daarbij gekozen voor het al dan niet aan de beurs genoteerd zijn van een beleggingsinstelling. Reden hiervoor is dat bij aan de beurs genoteerde beleggingsinstellingen het aandelenbezit meer gespreid pleegt te zijn dan bij niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen. In de praktijk is echter gebleken dat dit onderscheid niet langer toereikend is. Het komt namelijk veel voor dat ook niet beursgenoteerde beleggingsinstellingen zich richten tot een breed publiek. Om die reden wordt thans voorgesteld om het geldende criterium te vervangen door het al dan niet beschikken over een vergunning als bedoeld in de Wtb. Beleggingsinstellingen met een dergelijke vergunning (die overigens ook beursgenoteerd kunnen zijn) richten zich eveneens op de publieke beleggingsmarkt en vallen onder het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank. Daarnaast worden de bepalingen ten aanzien van de aandeelhouderseisen gestroomlijnd en, op die plekken waar twijfel zou kunnen bestaan over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, aangepast.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt:⁴³

“In de jurisprudentie en daarop gebaseerde beleidsbesluiten is nadere invulling gegeven aan artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 waardoor de reikwijdte van deze bepaling is uitgebreid. De reden hiervoor is dat de bepaling discriminatoir zou kunnen werken doordat de regeling uitsluitend kan worden toegepast door een in Nederland gevestigde Nederlandse naamloze vennootschap, besloten vennootschap of besloten fonds voor gemene rekening. De voorgestelde wetswijziging stelt buiten twijfel dat dit artikel geen onderscheid maakt op grond van nationaliteit.

(…)

Daarnaast wordt ook een inhoudelijke wijziging voorgesteld. In het huidige onderdeel c worden aan beursgenoteerde beleggingsinstellingen andere eisen gesteld dan aan niet aan de beurs genoteerde beleggingsinstellingen, in die zin dat voor een beursgenoteerde beleggingsinstelling geldt dat een enkel aandeelhouder-lichaam een groter belang mag bezitten dan een enkel aandeelhouder-lichaam in een niet-beursgenoteerde beleggingsinstelling. Dit vanuit de gedachte dat beursgenoteerde beleggingsinstellingen zich wel, en niet aan de beurs genoteerde beleggingsinstellingen zich niet tot een breed publiek zouden richten. In de praktijk is het echter zo dat ook beleggingsinstellingen die niet aan de beurs zijn genoteerd zich in veel gevallen eveneens tot een breed publiek richten. Om recht te doen aan deze zich in de praktijk voordoende situaties wordt voorgesteld om het criterium beursgenoteerd / niet-beursgenoteerd te laten vervallen. De «lichtere» aandeelhouderseis geldt in plaats daarvan in alle gevallen waarin de beleggingsinstellingen (of hun beheerder) in het bezit zijn van een vergunning als bedoeld in de Wtb of daarvan zijn vrijgesteld op grond van artikel 4, derde lid, onderdeel a van die wet. Doordat de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank toezicht houden op naleving van deze wet bestaat voldoende zekerheid om oneigenlijk gebruik te voorkomen en ervoor te zorgen dat ook de belangen van de participerende beleggers worden beschermd. Tevens wordt de tekst aangepast aan het nieuwe systeem van vergunningverlening in de Wtb, waarbij de vergunning aan de beheerder wordt verleend, tenzij er geen beheerder is. Concreet betekent dit voor beleggingsinstellingen dat zij meer armslag krijgen en daardoor flexibeler kunnen opereren.

In het gewijzigde tweede lid wordt een bijzondere situatie gelijkgesteld met de situatie waarin het lichaam, dan wel zijn beheerder, een vergunning heeft. Dit betreft uit hoofde van artikel 4, derde lid, onderdeel a, van de Wtb vrijgestelde lichamen die onder toezicht staan in een andere Lidstaat, waar net als in Nederland uitvoering is gegeven aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (85/611/EEG, Pb. L375). In samenhang met het vervallen van de – al dan niet zelfstandige eis – dat sprake dient te zijn van een notering aan de effectenbeurs in Amsterdam is een mogelijke strijdigheid van de in artikel 28 van de Wet Vpb 1969 opgenomen bepalingen met het gemeenschapsrecht weggenomen. In dit licht moet ook de wijziging van het vierde lid worden gezien.”

In reactie op het voorstel van de Raad van State om, net als bij de vbi, in plaats van de aandeelhouderseis waarderingsvoorschriften te stellen voor de fiscale winstbepaling die het onbedoelde gebruik voorkomen, heeft de wetgever het volgende opgemerkt:⁴⁴

“Er is niet gekozen voor het volledig laten vervallen van de aandeelhouderseisen voor de beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting. Wel zijn de eisen aanzienlijk versoepeld. Als gevolg van het feit dat voor alle beleggingsinstellingen die beschikken over een Wtb-vergunning voortaan geldt dat daarin tot 45% mag worden deelgenomen door een belastingplichtig lichaam en door meerdere belastingplichtige lichamen gezamenlijk tot 100%, zullen de aandeelhouderseisen in de praktijk naar verwachting niet als klemmend worden ervaren. Als gevolg van deze versoepelde aandeelhouderseisen biedt het regime goede mogelijkheden voor het poolen van beleggingen door bedrijven.

Indien in plaats van aandeelhouderseisen voortaan in alle gevallen een waarderingsvoorschrift zou gelden voor een belang in een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28, zou dit een aanzienlijke aanscherping betekenen van het regime. De belastingplichtige lichamen die via een beleggingsinstelling beleggen zouden dan immers jaarlijks direct voor hun volledige beleggingsresultaten in de heffing worden betrokken. Door de handhaving van het huidige systeem behouden bedrijven bij een belang tot 25% de mogelijkheid de belastingheffing over vermogenswinsten uit te stellen, als gevolg van de mogelijkheid dat de beleggingsinstelling deze aan de herbeleggingsreserve kan doteren en in zoverre niet hoeven te worden uitgedeeld. De huidige combinatie van aandeelhouderseisen en het ontbreken van een waarderingsvoorschrift voor belangen tot 25%, maakt artikel 28 dus ook voor bedrijven tot een aantrekkelijk regime.

Mocht in voorkomende gevallen toch worden aangelopen tegen de grenzen van de aandeelhouderseisen, dan heeft men door de introductie van het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling – waarvoor in het geheel geen aandeelhouderseisen gelden – bovendien voortaan de mogelijkheid voor dat regime te opteren. De introductie van het nieuwe regime vergroot derhalve de flexibiliteit verder, zodat ook vanuit die optiek geen noodzaak lijkt te bestaan de aandeelhouderseisen voor de beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting verder te verruimen.”

De MvT vermeldt over aandeelhouderseisen en buitenlandse fondsen:⁴⁵

“Artikel 28 van de Wet Vpb 1969 bepaalt dat vennootschappen die aan bepaalde voorwaarden voldoen als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Wanneer een in het buitenland gevestigde vennootschap in Nederland buitenlands belastingplichtig is en voor het regime in aanmerking wenst te komen, worden de diverse voorwaarden van artikel 28 getoetst bij de vennootschap. Dat wil zeggen dat van het hele lichaam, dus ook in het buitenland, de werkzaamheden uitsluitend uit beleggen mogen bestaan. Ook de financieringseisen gelden voor het gehele lichaam. De aandeelhouderseisen kunnen uit de aard der zaak slechts aan het lichaam zelf gesteld worden en ook aan de uitdelingsverplichting kan slechts het lichaam zelf voldoen.

De mogelijkheid dat meer dan 45% van de aandelen in een fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting worden gehouden door een andere vennootschap die deze status heeft, geldt ongeacht of de laatstgenoemde vennootschap in Nederland of in het buitenland is gevestigd. Ook voor de door deze leden genoemde toets van artikel 28, tweede lid, onderdeel d, ten tweede, is het niet relevant of de vennootschap die als fiscale beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting is aangemerkt, in Nederland is gevestigd of niet.”

Over de EU-rechtelijke houdbaarheid van het regime betoogt de MvA:⁴⁶

“Zoals hiervoor reeds is aangegeven, zijn die buitenlandse regimes vrijwel nooit exact vergelijkbaar met het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting (waarbij niet alleen naar de uitdelingsverplichting moet worden gekeken). Het is niet vereist om ongelijke gevallen gelijk te behandelen. Naar huidige inzichten is de vormgeving van de teruggaveregeling dan ook verenigbaar met het Europese recht. Desalniettemin worden de ontwikkelingen in het Europese recht nauwlettend in de gaten gehouden.”

De dooruitdelingseis

Het fbi-regime heeft tot doel collectief en rechtstreeks beleggen door particulieren fiscaal hetzelfde te behandelen. De dooruitdelingsverplichting beoogt met name oppotting in de fbi en daarmee uitstel – of uiteindelijk afstel – van heffing te voorkomen.⁴⁸

“Evenals hun ambtsvoorgangers zijn de ondergetekenden van oordeel dat het verlenen van een gunstig regime aan beleggingsmaatschappijen de strekking dient te hebben van een tegemoetkoming ten gunste van onder de inkomstenbelasting vallende belastingplichtigen die voor de belegging van hun middelen de vorm kiezen van het nemen van een belang in n.v.'s, die speciaal op beleggingen in effecten - c.q. bijkomstig ook in andere beleggingsobjecten - zijn gericht (memorie van antwoord, blz. 41, linkerkolom, alsmede de brief van 20 september 1965, blz. 5, linkerkolom). De door hun ambtsvoorgangers voorgestelde stelsels hebben dit gemeen, dat daarin de mogelijkheid wordt open gelaten tot verzelfstandiging van de beleggingsmaatschappij door het oppotten van beleggingsopbrengsten.

De ondergetekenden zijn evenwel van oordeel, dat een zodanige mogelijkheid afbreuk doet aan de relatie tussen de belegger en diens wezenlijke inkomensbronnen, te weten de beleggingen van de als tussenschakel fungerende beleggingsmaatschappij. Deze relatie brengt naar hun oordeel mede dat de door een beleggingsmaatschappij verkregen beleggingsopbrengsten direct en ten vo[l]le dienen door te stromen naar de onder de inkomstenbelasting vallende belastingplichtigen. Aangezien de hoogte van die beleggingsopbrengsten niet afwijkt van de hoogte van hetgeen bij rechtstreekse belegging wordt ontvangen, zou heffing van vennootschapsbelasting over die opbrengsten deze verschijningsvorm van collectief beleggen onmogelijk maken.”

Dat de winsten worden doorgestoten rechtvaardigt dus onder meer het achterwege blijven van daadwerkelijke heffing van vennootschapsbelasting:⁴⁹

“Ten aanzien van beleggingsmaatschappijen willen de ondergetekenden dan ook een regeling treffen waarbij niet tot heffing van vennootschapsbelasting wordt overgegaan indien de beleggingsopbrengsten direct en ten volle worden uitgedeeld.”

Bovendien leidt dooruitdeling tot inhouding van dividendbelasting c.q. heffing ten laste van de aandeelhouder:⁵⁰

“De ondergetekenden zijn dan ook van oordeel, dat de hier-bedoelde fondsen in beginsel moeten worden aangemerkt als belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting, zij het dat ten aanzien van deze fondsen evenmin als ten aanzien van beleggingsmaatschappijen in n.v.-vorm tot heffing van die belasting dient te worden overgegaan indien de beleggingsopbrengsten direct en ten volle worden uitgekeerd, en dat voor de heffing van de inkomstenbelasting de uitkeringen van deze fondsen ten volle als inkomsten moeten worden aangemerkt.”

De doorstootverplichting was volgens de wetgever een conditio sine qua non voor het fbi-regime:⁵¹

“Naar aanleiding van de conclusie van sommige leden dat voor beleggingsinstellingen een feitelijke uitkeringsdwang wordt ingevoerd, merken de ondergetekenden op dat het voldoen aan de in het regime opgenomen uitdelingsplicht inderdaad voor deze instellingen een conditio sine qua non is.”

Na invoering van de Wet IB 2001 is het belang van de dooruitdelingsverplichting voor de heffing bij de ingezeten particuliere aandeelhouder afgenomen doordat (ook) het rendement op aandelen in box 3 belast wordt niet op basis van inkomsten, maar op basis van nettowaarde. Hoewel de Raad van State bij de invoering van het vbi-regime opmerkte dat de doorstootverplichting in het fbi-regime niet langer noodzakelijk leek om belastingheffing over het dividend bij de aandeelhouders te verzekeren, koos de wetgever er voor om de doorstootverplichting te handhaven in verband met participanten die niet in box 3 vallen, zoals buitenlandse beleggers en ondernemers:⁵²

“De Raad geeft aan dat de uitdelingsverplichting geen relevante betekenis heeft voor de inkomstenbelastingheffing van beleggers die voor hun participatie worden belast in box III. Dit is in beginsel juist. In beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting wordt echter ook geparticipeerd door beleggers die niet worden belast in box III, zoals buitenlandse beleggers en ondernemers. Zoals ik hiervoor onder 2.1 heb aangegeven, worden de mogelijkheden voor lichamen om via een beleggingsinstelling te beleggen zelfs verruimd. Zonder uitdelingsverplichting zouden deze categorieën beleggers de belastingheffing over hun beleggingsinkomsten kunnen uitstellen. In een dergelijk geval ligt het voor de hand om een waarderingsverplichting op te nemen. Zoals hiervoor is uiteengezet, is daarvoor niet gekozen. Beleggers die er voor kiezen hun beleggingen onder te brengen in een beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting, kiezen voor een regime waarbij de op de beleggingsinkomsten ingehouden Nederlandse of buitenlandse bronbelasting wordt teruggegeven aan de beleggingsinstelling. Indien de «eindheffing» bij de belegger in de vorm van inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting of dividendbelasting vervolgens zou kunnen worden uitgesteld, zou sprake zijn van een ongerechtvaardigd uitstel van belastingheffing dat in het geval van buitenlandse bronbelasting bovendien zou worden voorgefinancierd door de Nederlandse fiscus. Het is daarom redelijk om voor beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 de uitdelingsverplichting te handhaven. Met de introductie van het regime voor vrijgestelde beleggingsinstellingen bieden we nu bovendien een goed alternatief voor beleggers die er de voorkeur aan geven hun beleggingsinkomsten niet jaarlijks te ontvangen in de vorm van dividend. Door de introductie van deze keuzemogelijkheid voor hetzij een belegging via een vrijgestelde beleggingsinstelling, hetzij een belegging via een beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting, wordt de noodzaak tot heroverweging van de uitdelingsverplichting derhalve verder verkleind. Omdat de uitdelingsverplichting niet geldt voor vrijgestelde beleggingsinstellingen, is voor deze beleggingsinstellingen wel een waarderingsverplichting opgenomen. (…).”

In HR BNB 1992/288⁵³ oordeelde u dat een civielrechtelijk uitdelingsverbod niet afdoet aan de uitdelingseis:

“3.3. (...) Gelet op de ratio van voormeld regime - namelijk te bewerkstelligen dat in plaats van bij de beleggingsinstelling bij haar aandeelhouders of anderszins gerechtigden over de opbrengst van de beleggingen belasting wordt geheven - kan er immers geen sprake zijn van een beleggingsinstelling, indien, om welke reden dan ook niet wordt voldaan aan de uitdelingsverplichting als bedoeld in eerdergenoemde wetsbepaling; zulks lijdt geen uitzondering indien voldoening aan deze verplichting bij gebreke van voldoende vermogen niet mogelijk is.”

In het reeds genoemde arrest HR BNB 2014/20⁵⁴ oordeelde u dat een Fins open end beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een ingezeten fbi omdat hij niet voldeed aan de uitdelingsverplichting:

“3.4. (…) Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.”

In de onderdelen 5.1 - 5.15 van de conclusie voor HR BNB 2015/203⁵⁵ heb ik betoogd dat (ook onder het fbi-regime tot 2008) feitelijke dooruitdeling binnen acht maanden door een buitenlands fonds voldoende is voor vergelijkbaarheid op het punt van de dooruitdelingseis die voor een ingezeten fbi geldt.

“5.13 Met deze auteurs [Egelie en Kiekebeld, PJW] meen ik dat het feitelijk voldoen aan de wettelijke voorwaarde van tijdige dooruitdeling voor de fbi-status beslissend is en niet een in het vestigingsland van het fonds al dan niet vigeren van een juridische verplichting tot dooruitdeling. Art. 28(2)(b) Wet Vpb bevat geen juridische doorstootverplichting, maar een feitelijke: wordt niet doorgestoten, dan verliest een ingezeten fbi zijn status.⁵⁶ Dat een niet-ingezeten vrijgesteld fonds onder zijn lokale recht juridisch niet verplicht is tot doorstoten, staat op zichzelf dus niet in de weg aan vergelijkbaarheid met een fbi. Ook de Staatssecretaris lijkt daarvan uit te gaan, nu hij bij verweer op dit punt slechts betoogt dat de belanghebbende niet heeft bewezen dat hij voldoende heeft uitgedeeld.”

Vermeulen schrijft over de betekenis van de uitdelingseis na de Wet IB 2001:⁵⁸

“De uitdelingsverplichting kan daarom niet langer worden gegrond op het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging voor de particuliere beleggers die hun belegging in de fiscale beleggingsinstelling tot hun box III-vermogen rekenen. Zij kan slechts historisch worden verklaard: onder de Wet IB 2001 was de uitdelingsverplichting voor dit type belegger noodzakelijk om tot heffing te komen. Voor de andere typen particuliere beleggers kan de uitdelingsverplichting naar ik meen wel worden gestoeld op het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging. De dividenden, interesten en huren die bij rechtstreekse belegging zouden worden genoten, zouden immers tot onmiddellijke heffing aanleiding moeten geven. Dit geldt evenzeer voor aan de vennootschapsbelasting onderworpen beleggers in de fiscale beleggingsinstelling. Ook voor hen geldt dat de uitdelingsverplichting kan worden gebaseerd op het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging. Slechts bij individuele belangen van 25% in een fiscale beleggingsinstelling is er een waarderingsverplichting in de vorm van art. 13a Wet Vpb. 1969. Hierbij is denk ik van belang dat het regime voor de fiscale beleggingsinstelling niet slechts voor particuliere beleggers is bedoeld, al is het daar wel naar gemodelleerd.”

Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU die relevant is voor de dooruitdelings- en aandeelhouderseisen

In de reeds genoemde zaak Santander⁵⁹(over een vrijstelling van dividendbelasting voor Franse beleggingsfondsen die niet gold voor niet-ingezeten beleggingsfondsen) overwoog het HvJ:

“28 Enkel de criteria die in de betrokken regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties. Wanneer een lidstaat ervoor opteert om zijn bevoegdheid tot het heffen van belastingen over de door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden uit te oefenen, en deze heffing uitsluitend doet afhangen van de vestigingsplaats van de begunstigde icbe’s, is de fiscale situatie van de deelnemers van deze icbe’s niet relevant bij de beoordeling of deze regeling discriminerend is.”

(…)39 Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.

40 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C‑194/06, Jurispr. blz. I‑3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe’s, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe’s immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.”

Overige relevante jurisprudentie van het HvJ EU

De zaak Columbus Container Services⁶⁰betrof een Duitse switch over bepaling (van vrijstelling naar verrekening) die ertoe leidde dat de Belgische winst van een Belgische vaste inrichting (coördinatiecentrum) van een Duitse belastingplichtige in Duitsland niet werd vrijgesteld, maar werd belast onder verrekening van de Belgische belasting. Columbus betoogde onder meer dat daarmee haar vrijheid van vestiging werd beperkt. Het Hof overwoog dat lidstaten hun stelsels niet hoeven aan te passen aan stelsels van andere lidstaten om fiscale grensoverschrijdingsneutraliteit te garanderen:

“50 Columbus betoogt verder dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van het AStG de keuze van vennootschappen in welke lidstaten zij zich zullen vestigen, negatief beïnvloeden.

51 Zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is vastgesteld, beschikken de lidstaten bij de huidige stand van harmonisatie van het communautaire belastingrecht over een zekere autonomie. Uit deze belastingbevoegdheid volgt dat het recht van de vennootschappen om te kiezen in welke van de verschillende lidstaten zij zich zullen vestigen, niet betekent dat deze lidstaten verplicht zijn om hun belastingstelsel aan te passen aan de verschillende belastingstelsels van de andere lidstaten om te waarborgen dat een vennootschap die ervoor heeft geopteerd om zich in een bepaalde lidstaat te vestigen, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die heeft besloten om zich in een andere lidstaat te vestigen.”

In de zaak Krankenheim Ruhesitz overwoog het Hof in gelijke zin:⁶¹

“50 De vrijheid van vestiging kan (…) niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie arrest Deutsche Shell, reeds aangehaald, punt 43).”

Hetzelfde geldt mijns inziens voor de keuze van een belegger om in het ene of in het andere land te beleggen, voor zijn keuze om rechtstreeks of via een fonds te beleggen, voor zijn keuze voor een transparant of een niet-transparant fonds en voor zijn keuze voor een fonds in het ene land of een fonds in het andere land, die elk hun eigen niet-geharmoniseerde voordelige of nadelige eigenaardigheden hebben.

De Oostenrijkse zaak Lenz⁶² betrof voorkoming van economische dubbele belasting op binnenlandse uitgekeerde vennootschapswinst. De aandeelhouder kon kiezen tussen een bevrijdende 25% inhouding of een halbsatzverfahren (inkomstenbelastingheffing naar de helft van het reguliere tarief met teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting). Voor buitenlandse dividenden werd die mogelijkheid niet geboden. Het HvJ veroordeelde dit verschil in behandeling:

“30 Blijkens het dossier beoogt de Oostenrijkse belastingregeling een verzachting van de economische gevolgen van de dubbele belasting over de winsten van de vennootschappen die het gevolg is van de heffing van belasting over de door de vennootschap geboekte winsten in de vorm van vennootschapsbelasting en de heffing bij de belastingplichtige aandeelhouder van inkomstenbelasting over dezelfde winsten die in de vorm van dividenden zijn uitgekeerd.

Ook de Finse zaak Manninen⁶³ betrof voorkoming van economische dubbele belasting over uitgekeerde vennootschapswinst. Bij uitkering van Fins dividend werd aan de (binnenlandse) aandeelhouder een imputatiekrediet ad 29% van de uitgekeerde winst meegegeven in verband met de reeds geheven Finse vennootschapsbelasting. Met dat krediet kon de aandeelhouder de inkomstenbelasting over het dividend betalen. Was de vennootschapsbelastingdruk lager, dan werd bij de uitkerende vennootschap aanvullend geheven, zodat het krediet nooit hoger was dan de betaalde vennootschapsbelasting. Manninen ontving geen Finse, maar Zweedse dividenden en wenste hetzelfde krediet. Ook in deze zaak oordeelde het HvJ EU dat bezien vanuit het doel van de regeling (voorkoming van economische dubbele belasting) de binnenlandsituatie en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar waren. Hij achtte de beperking van het krediet tot binnenlandse dividenden onverenigbaar met de EU-verkeersvrijheden:

“35 (…). Blijkens de verwijzingsbeschikking kunnen (…) zowel de dividenden van een in Finland gevestigde vennootschap als die welke door een vennootschap met zetel in Zweden zijn uitgekeerd, het belastingkrediet buiten beschouwing gelaten, dubbel worden belast. In beide gevallen zijn de inkomsten eerst onderworpen aan de vennootschapsbelasting en vervolgens — voorzover zij in de vorm van dividenden worden uitgekeerd — aan de belasting op het inkomen van de begunstigden.

De zaak Class IV ACT⁶⁴ging onder meer over de omgekeerde situatie: die waarin niet (alleen) de woonstaat van de aandeelhouder, maar (ook) de bronstaat (de Staat van vestiging van de uitdelende vennootschap) een imputatiestelsel toepast ter voorkoming van economische dubbele belastingheffing over uitgedeelde vennootschapswinsten. Daardoor rees de vraag of (ook) de bronstaat zijn imputatiekrediet moet meegeven aan niet-ingezeten aandeelhouders net zoals hij het meegeeft aan ingezeten aandeelhouders. Dat hoeft niet, behalve voor zover hij niet-ingezeten aandeelhouders net zo als ingezeten aandeelhouders belast voor het door hen ontvangen dividend. Het Hof overwoog:

“55 Wanneer een lidstaat een stelsel voor voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting van door ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend kent, moet hij het door niet-ingezeten vennootschappen aan ingezetenen uitgekeerd dividend op soortgelijke wijze behandelen (zie, in die zin, arresten van 15 juli 2004, Lenz, C‑315/02, Jurispr. blz. I‑7063, punten 27‑49, en 7 september 2004, Manninen, C‑319/02, Jurispr. blz. I‑7477, punten 29‑55).

De gevoegde zaken Haribo en Salinen⁶⁵betroffen onder meer de vraag of art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) zich verzet tegen de door een deelnemingsverrekeningstelsel aan een aandeelhouder opgelegde – en volgens de verwijzende nationale rechter soms onoverkomenlijke – bewijsproblemen ter zake van de in een ander land geheven onderliggende belasting. Het HvJ EU overwoog:

“91 Met betrekking tot de administratieve last die op een belastingplichtige rust wil hij voor de verrekeningsmethode in aanmerking komen, is reeds geoordeeld dat het enkele feit dat een verrekeningsregeling in vergelijking met een vrijstellingsregeling de belastingplichtigen extra administratieve lasten oplegt, niet kan worden aangemerkt als een verschil in behandeling dat indruist tegen het vrije verkeer van kapitaal (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 53).

100 Tot slot, zoals de Oostenrijkse, de Duitse, de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben benadrukt, impliceert het feit dat wanneer het gaat om dividenden van in een andere lidstaat dan de Republiek Oostenrijk gevestigde vennootschap, de belastingadministratie van deze lidstaat een beroep kan doen op de bij richtlijn 77/799 ingevoerde regeling van wederzijdse bijstand, niet dat zij de ontvangende vennootschap moet vrijstellen van het bewijs van het bedrag aan belasting dat de uitkerende vennootschap in een andere lidstaat heeft betaald.

101 (…)

102 Bijgevolg verlangt richtlijn 77/799 niet dat de lidstaat van vestiging van de ontvangende vennootschap gebruikmaakt van de door deze richtlijn ingevoerde regeling van wederzijdse bijstand wanneer de door deze vennootschap verstrekte inlichtingen niet volstaan om te controleren of zij voldoet aan de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden voor toepassing van de verrekeningsmethode.

103 (…)

104 Gelet op het voorgaande dient derhalve op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke portfoliodividenden die een ingezeten vennootschap van een andere ingezeten vennootschap ontvangt, van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld, terwijl portfoliodividenden die een ingezeten vennootschap ontvangt van een vennootschap die gevestigd is in een andere lidstaat of een derde staat die partij is bij de EER-Overeenkomst, wel aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, voor zover evenwel de in de vestigingsstaat van laatstgenoemde vennootschap betaalde belasting wordt verrekend met de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting en de administratieve last die op de ontvangende vennootschap rust wil zij voor deze verrekening in aanmerking komen, niet buitensporig zwaar is. Wanneer de nationale belastingadministratie van de ontvangende vennootschap inlichtingen verlangt over de belasting die over de winst van de uitkerende vennootschap daadwerkelijk is geheven in de lidstaat van vestiging van laatstgenoemde vennootschap, is dit inherent aan de werking zelf van de verrekeningsmethode en kan dit niet worden beschouwd als een buitensporig zware administratieve last.”