Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1016, 25/01185
Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1016, 25/01185
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 september 2025
- Datum publicatie
- 3 oktober 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:1016
- Zaaknummer
- 25/01185
Inhoudsindicatie
Art. 4.16(1)(h) Wet IB 2001. Art. 13(4) en (5) Verdrag Nederland-België 2001. Kan Nederland - gelet op het aanmerkelijkbelangvoorbehoud - het heffingsrecht effectueren over de conserverende aanslag die ziet op bij emigratie genoten inkomen uit aanmerkelijk belang vanwege een fictieve vervreemding van een in België gevestigde vennootschap? Uitleg gezamenlijke bedoeling; gezamenlijke toelichting op het Verdrag; toepassing van de arresten van 20 februari 2009 (o.a. ECLI:NL:HR:2009:AZ2232) en 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:65).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 25/01185
Datum 19 september 2025
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2018
Nr. Rechtbank 23/10786
CONCLUSIE
R.J. Koopman
In de zaak van
[X]
tegen
staatssecretaris van Financiën
Inleiding
1.1 Deze conclusie gaat over de vraag of art. 13(5) Verdrag Nederland-België 2001 zich verzet tegen heffing door Nederland over inkomen uit aanmerkelijk belang vanwege een fictieve vervreemding van een in België gevestigde vennootschap.
1.2 Belanghebbende is op 15 oktober 2018 vanuit Nederland verhuisd naar België. Ten tijde van de emigratie hield belanghebbende een aanmerkelijk belang in onder meer een nv die is opgericht naar Belgisch recht en feitelijk is gevestigd in België. De Inspecteur heeft naar aanleiding van de emigratie van belanghebbende een conserverende aanslag IB/PVV 2018 opgelegd. Daarin heeft hij een voordeel uit aanmerkelijk belang begrepen uit de fictieve vervreemding van onder meer de aandelen in de nv. De Rechtbank oordeelde dat die aanslag terecht is opgelegd.
1.3 Het (sprong)cassatiemiddel van belanghebbende houdt in dat art. 13(5) van het Belastingverdrag Nederland-België in de weg staat aan de onderhavige heffing ter zake van een fictieve vervreemding van aandelen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap. Belanghebbende beroept zich daarbij op de tekst van art. 13(5) Verdrag, de gemeenschappelijke toelichting op die bepaling en de goede verdragstrouw. De Staatssecretaris bestrijdt dit.
1.4 In hoofdstuk 4 sta ik kort stil bij de ab-heffing. In hoofdstuk 5 ga ik in op art. 13 Verdrag Nederland-België. Ik behandel (kort) verdragsinterpretatie (5.2), waarna ik de verdragstekst (5.3-5.4), het OESO-Modelverdrag en het OESO-commentaar daarop (5.5-5.6) bespreek. Ik vervolg met een weergave van de gezamenlijke toelichting (5.7-5.10) en de Nederlandse parlementaire behandeling van art. 13 Verdrag (5.11-5.13). Ik wijs ten slotte op het in 2023 gesloten nieuwe belastingverdrag met België (5.14).
1.5 In hoofdstuk 6 besteed ik in meer algemene zin aandacht aan de problematiek die voortvloeit uit de interactie tussen de conserverende aanslag wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn en de heffingsrechtverdeling onder belastingverdragen. Daartoe geef ik eerst het Nederlands verdragsbeleid omtrent het aanmerkelijkbelangvoorbehoud weer (6.2-6.6). Vervolgens behandel ik de in dit verband relevante jurisprudentie van de Hoge Raad (6.7-6.16). Daarna geef ik enkele visies weer die in de literatuur naar voren zijn gebracht (6.17-6.18).
1.6 In hoofdstuk 7 beoordeel ik het cassatiemiddel. Het middel steunt op de premisse dat Nederland en België blijkens de gezamenlijke toelichting de bedoeling hebben gehad om art. 13(5) Verdrag als sluitende regeling te laten functioneren, waaronder alle emigrerende ab-houders vallen. Die premisse is mijns inziens onjuist. Ik kan althans op basis van de gezamenlijke toelichting niet uitsluiten dat de verdragsluitende staten níét die bedoeling hebben gehad (7.6). Die ambiguïteit maakt dat de gezamenlijke toelichting mijns inziens niet voldoende is om als de enige en solide steunpilaar te dienen voor de door belanghebbende gebezigde premisse in het middel (7.7).
1.7 Mijns inziens zijn de arresten van 20 februari 2009 (6.8-6.11) en 16 januari 2015 (6.13) in dezen wél richtinggevend. De redeneringen in die arresten lenen zich mijns inziens voor overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak, zoals ik uitwerk in 7.10-7.14. Uit die arresten leid ik af dat zowel uit het OESO-commentaar als de opbouw van het Verdrag zelf volgt dat Nederland tot het moment van emigratie op grond van art. 13(4) Verdrag als woonstaat bevoegd is te heffen over de nog niet gerealiseerde waardeaangroei van een aanmerkelijk belang. Er wordt in zoverre dus geen heffingsrecht door Nederland naar zich toegetrokken over een bestanddeel dat in wezen en exclusief is toegewezen aan België. Uit het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan naar mijn overtuiging niet worden afgeleid dat Nederland en België daarvan hebben willen afwijken. Ik zie geen goede grond om in andere zin te beslissen dan in voornoemde arresten of om van die arresten terug te komen.
1.8 Voormelde analyse wordt mijns inziens niet anders doordat de arresten van 20 februari 2009 en 16 januari 2015 na het sluiten van het Verdrag zijn gewezen (7.18).
1.9 Ik meen dat het middel, en daarmee het cassatieberoep, faalt.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
Belanghebbende is op 15 oktober 2018 vanuit Nederland verhuisd naar België.
Ten tijde van de emigratie hield belanghebbende een aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde [A] BV ( [A] ) en de in België gevestigde [B] NV ( [B] ). [B] is een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap. De vennootschap wordt feitelijk geleid vanuit België en is fiscaal inwoner van België.
De inspecteur heeft een conserverende aanslag IB/PVV 2018 opgelegd ter zake van het fictieve vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang van zowel de aandelen in [A] als in [B] . In de uitspraak op bezwaar is de conserverende aanslag verminderd tot een te conserveren inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.653.085.
Belanghebbende heeft op 9 mei 2019 zijn aandelen in [B] vervreemd.
Op 7 januari 2022 is belanghebbende van België terugverhuisd naar Nederland.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1
Tussen partijen was voor de Rechtbank in geschil of Verdrag Nederland-België 20012 (het Verdrag) eraan in de weg staat dat de Inspecteur inkomen uit aanmerkelijk belang vanwege een fictieve vervreemding van een in België gevestigde vennootschap (te weten: [B] ) in de conserverende aanslag heeft begrepen.
De Rechtbank heeft vooropgesteld dat uit het arrest van 20 februari 20093 volgt dat de Nederlandse regeling die bij emigratie de op dat moment aanwezige waardestijging van een tot een aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket belast, niet in strijd is met de goede trouw die bij de uitlegging en de toepassing van artikel 13(4) Verdrag Nederland-België 19704 (het oude Verdrag) volgt.
Art. 13(4) Verdrag is nagenoeg ongewijzigd ten opzichte van art. 13(4) in het oude Verdrag. Artikel 13(5) Verdrag is wél tekstueel gewijzigd ten opzichte van het oude Verdrag. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft art. 13(4) Verdrag wel nog steeds dezelfde strekking. Die bepaling regelt dat Nederland ook na de emigratie van een inwoner van Nederland naar België gedurende een bepaalde periode nog mag heffen over winst uit ab die wordt gerealiseerd bij vervreemding van aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Hetgeen is bepaald in art. 13(5) doet in beide verdragsversies niet af aan de heffingsbevoegdheid van Nederland op grond van art. 13(4) Verdrag zolang de houder van een aanmerkelijk belang inwoner is van Nederland.
De stelling van belanghebbende dat art. 13(5) Verdrag – anders dan het oude Verdrag – een uitputtende regeling bevat die zich niet verdraagt met het opleggen van een conserverende aanslag voor de fictieve vervreemdingswinst ter zake van de aandelen [B] omdat [B] in België is gevestigd, vindt ook geen steun in de gezamenlijke toelichting op art. 13(5) Verdrag. Uit die toelichting kan niet worden afgeleid dat Nederland en België hebben bedoeld dat art. 13(5) Verdrag het heffingsrecht voor een (fictieve) vermogenswinst die wordt gerealiseerd bij emigratie, op het tijdstip dat belanghebbende nog inwoner is van Nederland, alsnog toewijst aan België, in strijd met hetgeen is bepaald in paragraaf 4. Evenmin brengt deze toelichting mee dat het opleggen van de conserverende aanslag in strijd is met de goede verdragstrouw. Uit de toelichting blijkt dat de verdragsluitende staten nadrukkelijk hebben voorzien dat bij emigratie van een inwoner van Nederland met een aanmerkelijk belang een conserverende aanslag wordt opgelegd en dat art. 13(5) Verdrag naast de hoofdregel van art. 13(4) Verdrag staat. Die hoofdregel houdt in dat Nederland heffingsbevoegd is over de waardeaangroei van aandelen in een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, voor zover die aangroei zich heeft voorgedaan voorafgaand aan emigratie uit Nederland, ook indien het gaat om een vennootschap die in België gevestigd is. De Rechtbank neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat de bedoeling van Nederland en België blijkt uit de passage dat “de bepalingen (...) ertoe [strekken] dat ter zake van de in de conserverende aanslag belichaamde fiscale claim geen dubbele belasting ontstaat”.
Uit de tekst noch de gezamenlijke toelichting van het Verdrag volgt aldus dat de verdragsluitende staten met art. 13(5) Verdrag een allesomvattende – en daarmee van art. 13(4) Verdrag afwijkende – regeling hebben willen treffen voor de verdeling van heffingsbevoegdheden in het geval van emigratie van aanmerkelijkbelanghouders met een aandelenbelang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap.
Op deze gronden heeft de Rechtbank geoordeeld dat de aanslag terecht is opgelegd en heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze sprongcassatie ingesteld na daartoe verleende instemming door de Staatssecretaris.5 De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gereageerd middels een conclusie van repliek.
Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van één middel.
Het middel behelst het standpunt dat het Verdrag, uitgelegd met inachtneming van art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen,6 zich verzet tegen een heffing door Nederland over het aan de orde zijnde vervreemdingsvoordeel. Belanghebbende meent dat uit de tekst van art. 13(5) Verdrag en de gezamenlijke toelichting de strekking volgt dat de werking van art. 13(5) Verdrag zich beperkt tot vennootschappen die voor de toepassing van het Verdrag inwoner zijn van Nederland. Voorts stelt belanghebbende dat Nederland en België met art. 13(5) Verdrag hebben beoogd een sluitende regeling te bieden voor emigrerende ab-houders; voor de overige gevallen, waaronder het geval waarin een ab wordt gehouden in een vennootschap die inwoner is van België voor verdragsdoeleinden, zijn zij er van uit gegaan dat uitsluitend België heffingsbevoegd is. Belanghebbende meent dat de uitleg van de Rechtbank tot dubbele heffing kan leiden. België is immers op grond van art. 13(5) Verdrag niet verplicht een step-up te verlenen als de conserverende aanslag in stand kan blijven.
De Staatssecretaris verweert zich tegen het middel. De Staatssecretaris memoreert dat het belastbare feit zich heeft voorgedaan direct voorafgaand aan de emigratie naar België. Bovendien heeft de waardeaangroei die met de conserverende aanslag wordt belast zich voorgedaan in de periode voor de emigratie. In het licht hiervan kan de Staatssecretaris belanghebbende niet volgen in het betoog dat het arrest van 20 februari 2009 toepassing mist. Het is weliswaar gewezen onder het oude Verdrag, maar de tekst van het Verdrag is op dit punt nagenoeg ongewijzigd gebleven. Voorts wijst de Staatssecretaris op het arrest van 16 januari 2015.7 Gelet op de tekst en de achtergrond van art. 13(5) Verdrag heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat deze bepaling in de voorliggende situatie niet van toepassing is, aldus de Staatssecretaris. Verder meent de Staatssecretaris dat uit de gezamenlijke toelichting niet blijkt dat Nederland zijn nationaal geregelde heffingsrecht niet zou mogen uitoefenen. De Staatssecretaris bestrijdt dat de uitleg van de Rechtbank tot dubbele belastingheffing kan leiden. Hij stelt dat België niet heft over winst bij vervreemding van aandelen in een in België gevestigde vennootschap en wijst daarnaast op art. 26(5)(b) IW 1990.
In zijn conclusie van repliek persisteert belanghebbende in zijn standpunt dat de heffingsrechtverdeling bij een geëmigreerde ab-houder worden beheerst door art. 13(5) Verdrag en die bepaling enkel ziet op vennootschappen die onder het Verdrag inwoner zijn van Nederland.
4 De aanmerkelijkbelangheffing
In deze zaak is de toepassing van het nationale recht niet in geschil. Ter volledigheid geef ik in dit hoofdstuk kort weer wat de nationaalrechtelijke grondslag is voor de door Nederland beoogde heffing, zoals ik die uiteen heb gezet in de conclusie in de zaak met nr. 25/00574:89
“4.2 In hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 is de heffing over het inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) geregeld. Een ab is – onder meer – een belang van minstens 5% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap (art. 4.6 Wet IB 2001).
De inkomstenbelasting is een tijdvakheffing (art. 2.3 Wet IB 2001). In de boxen wordt zodoende uitgegaan van het gedurende dat tijdvak genoten inkomen. Toch moet in de regel een genietingstijdstip van het inkomensbestanddeel worden vastgesteld omdat ongerealiseerd inkomen niet pleegt te worden belast. In box 3 wordt hierop in zoverre een uitzondering gemaakt doordat ook ongerealiseerde waardestijgingen van gespaard of belegd vermogen in de heffing worden betrokken. In box 2 vormt de enkele waardeontwikkeling van een ab gedurende een jaar op zichzelf geen grondslag voor heffing. Pas als een regulier voordeel of een vervreemdingsvoordeel uit het ab wordt genoten, wordt dit voordeel in box 2 belast (art. 4.12 Wet IB 2001).
De reguliere voordelen zijn formele en informele (dividend)uitkeringen, in allerlei soorten en maten (art. 4.12(a) jo. 4.13 Wet IB 2001). Daarnaast bestaan er – verwarrend genoeg – bepaalde fictieve reguliere voordelen, waaronder bijvoorbeeld met ingang van 1 januari 2023 het voordeel uit excessief lenen (art. 4.13(f) en (4) jo. 4.14a-4.14d Wet IB 2001).
Vervreemdingsvoordelen zijn voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een ab behorende belangen of andersoortige rechten (art. 4.12(b) Wet IB 2001). Het vervreemdingsvoordeel bedraagt kort gezegd het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de overdrachtsprijs (paragraaf 4.6.2 Wet IB 2001). Belangrijk is de omvangrijke uitbreiding met allerlei zogenoemde fictieve vervreemdingen in art. 4.16 Wet IB 2001, in welk geval aandelen of rechten geacht worden te zijn vervreemd:
“Art. 4.16 Fictieve vervreemdingen
1 Onder vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt mede verstaan:
(...)
h. het anders dan door overlijden ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn, hieronder begrepen de situatie waarin de belastingplichtige voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting wordt geacht geen inwoner van Nederland meer te zijn; (...)”
(...)
Als zich een situatie voordoet als bedoeld in onderdeel (h), wordt een conserverende aanslag opgelegd met een oneindige looptijd. Dit betekent dat uitstel van betaling wordt verleend. Het uitstel van betaling wordt in beginsel (gedeeltelijk) beëindigd op een aantal momenten, waaronder het moment waarop een ‘echte’ realisatie van het ab-inkomen plaatsvindt door vervreemding van de aandelen of uitkering van dividend (art. 25(8) IW 1990).”
Het genietingsmoment van het vervreemdingsvoordeel wegens het ophouden binnenlands belastingplichtig te zijn, is gelegen ‘op het tijdstip van de vervreemding’ (art. 4.46(1) Wet IB 2001). Dat betekent dat het voordeel geacht wordt te zijn genoten op het moment onmiddellijk voorafgaande aan het moment waarop de betrokkene ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn (de emigratie).10
Belanghebbende en de Staatssecretaris twisten onder meer over de vraag of de door de Rechtbank gegeven uitleg tot dubbele belastingheffing kan leiden. In dat verband wijs ik naar hetgeen ik schreef over een eventuele step-up van de verkrijgingsprijs bij remigratie in de conclusie in de zaak met nr. 25/00574 het volgende:11
“4.19 Ik noemde in 4.5 al dat het vervreemdingsvoordeel bestaat uit het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de overdrachtsprijs. De regels voor het bepalen van de verkrijgings- en overdrachtsprijs gelden op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 eveneens voor de buitenlandse belastingplicht. In art. 4.25 Wet IB 2001 is uitgewerkt wat de verkrijgingsprijs bedraagt bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht, waaronder bij remigratie en bij overgang van buitenlandse naar binnenlandse belastingplicht:
“1 Indien een belastingplichtige in Nederland gaat wonen en hij op dat tijdstip aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap heeft, wordt de verkrijgingsprijs van die aandelen of die winstbewijzen gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen of die winstbewijzen kan worden toegekend.
2 Het eerste lid is niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland te wonen.
3 Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien ten aanzien van een aanmerkelijk belang buitenlands belastingplichtig is geweest.
4 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake de verkrijgingsprijs voor de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid.
5 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen tevens regels worden gesteld met betrekking tot het verminderen van de belastingaanslag bij de vaststelling waarvan artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, of artikel 7.5, zevende lid, is toegepast, in geval van terugkeer van de belastingplichtige naar Nederland voordat die belastingaanslag volledig is voldaan.
6 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de omvang van de verkrijgingsprijs en het verminderen van belastingaanslagen ter zake van geconserveerd inkomen wegens vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang voor situaties waarin de verkrijger van de aandelen in Nederland gaat wonen.”
Op grond van het tweede lid krijgt een belastingplichtige die naar Nederland remigreert geen step-up van de verkrijgingsprijs, en op grond van het derde lid krijgt een belastingplichtige ook geen step-up als hij eerder buitenlands belastingplichtig is geweest ten aanzien van een aanmerkelijk belang. In art. 16 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 is uitgewerkt hoe met de ‘niet-Nederlandse periode’ wordt omgegaan bij de bepaling van de verkrijgingsprijs als remigratie of eerdere buitenlandse belastingplicht aan de orde is. Hieruit volgt onder andere dat wel een step-up kan worden verkregen als, in verband met de emigratie naar Nederland, over de waardeaangroei in het buitenland is ‘afgerekend’ (art. 16(2) Uitvoeringsbesluit IB 2001). Als er niet in het buitenland is afgerekend, wordt alsnog een step-up verleend als de aangroei is ontstaan in een periode dat de belastingplichtige niet in Nederland belastingplichtig was, waaronder ook begrepen het geval waarin de belastingplichtige niet buitenlands belastingplichtig was (art. 16(3) Uitvoeringsbesluit IB 2001).12”