Rechtbank Noord-Holland, 09-02-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1474, AWB - 21 _ 1712

1. Eiseres is de [functie] van de Hogesnelheidslijn in Nederland op het tracé Schiphol – Belgische grens (HSL-zuid). Voor de bouw en het beschikbaar houden van de HSL-zuid heeft eiseres een DBFM-overeenkomst (design, build, finance en maintenance) gesloten met het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (Ministerie). De bouw van de HSL-zuid vond plaats in de periode 2001 tot en met 2006.

2. Het Ministerie heeft in juni 2001 aan eiseres een concessie verleend voor het beschikbaar houden van de HSL-zuid tot 31 maart 2031. Voor de uitvoering van de werkzaamheden factureert eiseres zogenoemde Performance Payments (beschikbaarheidsvergoedingen) met omzetbelasting aan het Ministerie. Deze beschikbaarheidsvergoedingen vormen een vergoeding voor de mate waarin de HSL-zuid beschikbaar is voor het gebruik ervan. Deze vergoedingen worden betaald sinds

28 juli 2006, de datum waarop het zuidelijke deel van de HSL-zuid beschikbaar werd gesteld.

3. De hoogte van de beschikbaarheidsvergoeding wordt onder meer bepaald door de financiering van de aanleg van de HSL-zuid door eiseres, die bestaat uit leningen met een vast en met een variabel rentepercentage. Voor de afdekking van het renterisico zijn partijen Hedging Arrangements (hedge-regeling) overeengekomen.

4. De beschikbaarheidsvergoedingen worden halfjaarlijks aangepast op basis van de hedge-regeling. In de hedge-regeling zijn eiseres en het Ministerie overeengekomen dat vanaf 1 april 2007 tot het einde van de concessie in 2031 het renterisico voor het variabele deel van de leningen bij het Ministerie ligt. Voor de hedge-regeling wordt gerekend met een vaste rente van 4,25%. Indien de variabele rente daalt naar minder dan 4,25%, dan dient eiseres het verschil tussen de variabele rente en de afgesproken 4,25% te betalen aan het Ministerie. Indien de variabele rente hoger is dan 4,25% dan dient het Ministerie het verschil tussen de variabele rente en de afgesproken 4,25% te betalen aan eiseres.

5. In het derde kwartaal van 2017 heeft eiseres op grond van de hedge-regeling een bedrag van € 9.113.900, vermeerderd met een bedrag van € 1.913.938 aan omzetbelasting, betaald aan het Ministerie. Deze omzetbelasting heeft eiseres in de aangifte voor het derde kwartaal 2017 in aftrek gebracht. Vervolgens heeft verweerder deze omzetbelasting nageheven.

6. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of de door eiseres verrichte betaling aan het Ministerie moet worden aangemerkt als een prijsvermindering in de zin van artikel 29, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) dan wel als een vergoeding voor een door het Ministerie aan eiseres verrichte afzonderlijke prestatie.

7. Eiseres stelt dat de betaling aan het Ministerie moet worden aangemerkt als een prijsvermindering. Als gevolg daarvan heeft zij recht op teruggaaf van de omzetbelasting die is begrepen in deze prijsvermindering. Volgens eiseres is er sprake van een rechtstreeks verband tussen de betaling en de eerder door haar ontvangen beschikbaarheidsvergoedingen uit hoofde van het DBFM-contract. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij onder andere naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van

8. Verweerder stelt dat de door eiseres verrichte betaling aan het Ministerie een vergoeding vormt voor een door het Ministerie aan eiseres verrichte afzonderlijke dienst, te weten het afdekken van het renterisico ingevolge de hedge-regeling. Deze vergoeding houdt rechtstreeks verband met de hoofdsom van de leningen en de actuele rentestand en houdt geen rechtstreeks verband met de bouw en het beschikbaar houden van de HSL-zuid. Dat de betaling voor de dienst van eiseres aan het Ministerie wordt verrekend met de betaling voor de dienst van het Ministerie aan eiseres doet niets af aan het feit dat het voor de omzetbelasting om twee afzonderlijke prestaties gaat. Er is dus geen sprake van een prijsvermindering van de door eiseres ontvangen beschikbaarheidsvergoedingen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

9. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wet OB, wordt teruggaaf verleend van de ter zake van een dienst voldane belasting in geval van een prijsvermindering nadat de dienst is verricht. Voor de beantwoording van de vraag of een betaling als prijsvermindering moet worden aangemerkt, moet worden vastgesteld of een rechtstreeks verband bestaat tussen het verrichten van de prestatie en de betaling. Er is sprake van een rechtstreeks verband als de terugbetaling: (a) wordt verstrekt door de leverancier aan de afnemer; (b) voortvloeit uit de relatie tussen de leverancier en afnemer; en (c) daadwerkelijk tot vermindering van de berekende vergoeding strekt.

10. Nu eiseres stelt recht te hebben op een teruggaaf van omzetbelasting, omdat sprake is van een prijsvermindering, ligt het op haar weg om aannemelijk te maken dat een dergelijk rechtstreeks verband zich in onderhavige zaak voordoet.

11. Voor de vraag of er sprake is van een rechtstreeks verband tussen de betaling van eiseres aan het Ministerie en de diensten van eiseres, dient eerst in kaart te worden gebracht welke prestatie of prestaties uit hoofde van de rechtsbetrekking tussen eiseres en het Ministerie kunnen worden onderscheiden. In dit kader is relevant dat naar vaste jurisprudentie elke prestatie normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd. Er is evenwel sprake van één prestatie wanneer twee of meer elementen of handelingen die eiseres verricht, zo nauw verbonden zijn met elkaar dat zij objectief gezien als een enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. Om te bepalen of het gaat om één prestatie, of meer zelfstandige prestaties kunnen worden onderscheiden, moet worden nagegaan wat de kenmerkende elementen van de betrokken handelingen zijn. Bij de bepaling of een transactie uit één of meerdere prestaties bestaat voor de heffing van omzetbelasting, moet rekening gehouden worden met het economische doel van die transactie.

12. De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres heeft zich met het sluiten van het DBFM-contract ertoe verplicht om de HSL-zuid te ontwerpen, bouwen, financieren en te onderhouden, met als doel het beschikbaar kunnen stellen van deze infrastructuur aan het Ministerie. Als tegenprestatie heeft het Ministerie zich verplicht beschikbaarheidsvergoedingen te verstrekken aan eiseres. In verband met de lange doorlooptijd en de grote financieringsbehoefte van het DBFM-contract, achtte eiseres het noodzakelijk om het renterisico op de leningen af te dekken. Partijen zijn het erover eens dat het gebruikelijk is dat een infrastructuurbeheerder in gevallen als dit het renterisico wil afdekken, en dat zij daartoe een hedge-overeenkomst zal afsluiten met een financiële instelling. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat in dit geval met het Ministerie de hedge-regeling overeen is gekomen, omdat het moeilijk bleek een marktpartij te vinden. Indien een hedge-regeling zou zijn overeengekomen met een derde, dan had dat zeer waarschijnlijk geleid tot hogere financieringskosten en ook een hogere beschikbaarheidsvergoeding, aldus eiseres. Hieruit leidt de rechtbank af dat de hedge-regeling voornamelijk uit kostenoogpunt is aangegaan met het Ministerie, maar dat eiseres er ook voor had kunnen kiezen de afdekking van het renterisico onder te brengen bij een derde. De rechtbank is daarom van oordeel dat de hedge-regeling onvoldoende nauw verbonden is met de bouw en het beschikbaar houden van de infrastructuur om te kunnen concluderen dat sprake is van één enkele en ondeelbare economische prestatie waarvan splitsing kunstmatig is. De hedge-regeling dient als een afzonderlijke prestatie van het Ministerie aan eiseres uit hoofde van het DBFM-contract te worden aangemerkt.

13. Voor de beoordeling van de vraag of de betaling van eiseres aan het Ministerie kan worden aangemerkt als een prijsvermindering, geldt het volgende. Een dergelijke betaling kan slechts worden aangemerkt als een prijsvermindering indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de prestatie en de verrichte betaling. Dat betekent dat de betaling haar oorsprong moet vinden in de aangegane contractuele relatie op grond waarvan de vergoeding in eerste instantie is betaald.

14. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat haar betaling aan het Ministerie haar oorsprong vindt in haar verplichtingen uit hoofde van het DBFM-contract. Deze betaling houdt uitsluitend verband met de actuele rentestand, en moet daarom worden toegerekend aan de verplichtingen van het Ministerie uit hoofde van het DBFM-contract in het kader van de hedge-regeling. Dat de betaling via een verrekenmechanisme is verwerkt in de overeengekomen beschikbaarheidsvergoeding kan niet tot een ander oordeel leiden. Van een vermindering van de vergoeding voor de prestaties van eiseres betreffende het beschikbaar houden van de infrastructuur is dus geen sprake. Verder is de rechtbank van oordeel dat de door eiseres aangehaalde arresten niet van toepassing zijn op het onderhavige geval. Het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK9197) betrof een geval waarin er uitsluitend sprake is van één prestatie (namelijk de tijdige levering van een onroerende zaak) en de prijsvermindering voldoende rechtstreeks verband houdt met deze prestatie (namelijk boete in verband met het niet tijdig leveren van de prestatie). Om dezelfde redenen zijn de aangehaalde arresten van het HvJ van 20 december 2017 (Boehringer) en 24 oktober 1996 (Elisa Gibs) van 27 oktober 1993 (ECLI:EU:C:1993:855, Muys en de Winter) dan ook niet van toepassing.

15. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.