A-G Wattel: Door optiearrangement is economische eigendom verkregen

Belanghebbende is moeder van een fiscale eenheid met onder meer LB. Belanghebbende/LB en het Franse concern RC zijn op 13 oktober 2016 overeengekomen dat RC alle handel in de alcoholische drank P inbrengt in haar dochter P. LB stort daarna € 5 mln in P tegen uitreiking van 7% van de aandelen P, waardoor RC nog 93% houdt. Een Shareholders’ Agreement bepaalt dat winstuitdeling door P unanieme instemming van de a.v.a. behoeft en dat LB tijdelijk 50,1% van de stemmen heeft. De partijen zijn verder op 1 december 2016 een Call and Put Option Agreement aangegaan, dat in een samenstel van vier urgerende call- en put opties voorziet, waaronder Call Option A, die LB het recht geeft om het 93%-belang in P van RC te kopen tegen een bepaalde uitoefenprijs en binnen een bepaald uitoefenvenster. LB heeft die optie op 2 december 2020 uitgeoefend. Belanghebbende heeft haar economische belang bij 93% in P ultimo 2016 als deelneming geactiveerd en daartegenover een contant gemaakte toekomstige betalingsverplichting gepassiveerd, beide posten op € 66.637.748. Zij heeft dat bedrag elk jaar opgerent met het verschil tussen de contante en nominale waarden van de betalingsverplichting en die oprenting elk jaar ten laste van haar winst gebracht. De inspecteur heeft de oprenting van die passiefpost niet in aftrek toegelaten.

In geschil is of de oprenting van de passiefpost aftrekbaar is, meer specifiek of (i) het optionele toekomstige 93%-belang in P als deelneming kan worden geactiveerd, (ii) de toekomstige betalingsverplichting kan worden gepassiveerd en zo ja (iii) op welke (contante) waarde die verplichting moet worden gesteld.

Volgens rechtbank Noord-Holland (8 augustus 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:9059, NTFR 2023/1990) lag niet het hele economisch belang bij 93% in P bij de belanghebbende, zodat geen deelneming kon worden geactiveerd. Overdracht was nog te zeer afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen. Ook zouden dividenduitkeringen door P nog vier jaar voor 93% toekomen aan RC, ook al behoefde dividenduitkering goedkeuring van de belanghebbende. Aan passivering van een verplichting kwam de rechtbank dus niet toe, maar zij overwoog ten overvloede dat er in 2016 nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestond omdat de betalingsverplichting pas ontstond bij optie-uitoefening. Evenmin zag de rechtbank ruimte voor passivering van een voorziening. De te betalen uitoefenprijs is geen toekomstige kostenpost omdat hij niet ten laste van de winst komt, maar geactiveerd moet worden als kostprijs deelneming.

Hof Amsterdam (27 februari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:531, NTFR 2025/530) leidde uit HR 13 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2926, BNB 2000/21, af dat een deelneming ook via opties economisch kan worden overgedragen als de kans op niet-uitoefening van de relevante calloptie bijzonder klein is en tussentijds geen winst mag worden uitgekeerd noch onttrekkingen mogen plaatsvinden. Het hof achtte de kans dat LB Call Option A niet zou uitoefenen inderdaad bijzonder klein: zowel als de belanghebbende de waarde van het 93%-belang hoger inschat dan € 71.300.000 als wanneer zij die waarde lager inschat, is optie-uitoefening voordelig voor haar. In bijzondere omstandigheden lijkt niet-uitoefening mogelijk, maar de belanghebbende heeft zelf in de hand of die omstandigheden zich voordoen. De kans op winstuitkering door of onttrekking uit P vóór de uitoefening van Call Option A achtte het hof de facto nihil. Dit alles was al bij het sluiten van de Optieovereenkomst op 1 december 2016 duidelijk, aldus het hof, zodat de belanghebbende toen al het economische belang bij het 93%-belang in P verwierf. De economische eigendom moet op kostprijs geactiveerd worden, te weten de waarde van de toekomstige plicht tot betaling van € 71.300.000. Volgens het hof liep RC een kredietrisico waarmee naast de tijdswaarde van geld rekening moet worden gehouden. De verplichting moet daarom op contante waarde worden gepassiveerd, en de deelneming daartegenover voor dezelfde waarde geactiveerd. Het hof achtte de juistheid van de disconteringsvoet van belanghebbende (1,705%: het saldo van een risico-opslag ad 2,05% op een risicovrije marktrente ad -0,345%) aannemelijk. Hij stond passivering, discontering en aftrekbare oprenting dus toe.

De staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met drie middelen: (i) het belang bij 93% in P is nog geen deelneming; (ii) en (iii) het hof heeft de balansposten deelneming en verplichting jegens RC onjuist gewaardeerd en ten onrechte (aftrek van) jaarlijkse oprenting van de verplichting toegestaan, subsidiair ten onrechte de (te hoge) disconteringsvoet van belanghebbende aanvaard.

A-G Wattel constateert dat voor kwalificatie van het optionele 93%-belang als deelneming is vereist dat de belanghebbende het volle economische belang bij die 93% heeft verkregen en het belang bij winstuitkeringen en onttrekkingen heeft. Het lijkt hem rechtskundig correct dat het hof zich op HR BNB 2000/21 heeft gebaseerd en niet onbegrijpelijk dat hij heeft geoordeeld dat aan de genoemde eisen is voldaan. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:702, NTFR 2016/1265 (Tandartspraktijk) staat enige resterende onzekerheid over optie-uitoefening toe.

Anders dan de staatssecretaris stelt, is HR BNB 2000/21 volgens de A-G het juiste toetsingskader omdat de vaststelling dat de belanghebbende in die zaak tot aan haar afkoop van de calloptie van de wederpartij géén economisch belang hield, zijns inziens impliceert dat de calloptiehouder wél die economische eigendom hield. Het oordeel van het hof schendt zijns inziens evenmin HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1270, NTFR 2020/2190 (afgeketste Poolse privatisering) omdat de partijen in die zaak nog in de precontractuele sfeer zaten en nog niets was geleverd. In casu is wél ‘geleverd’ op het moment van sluiten van de optie- en aandeelhoudersovereenkomsten. Het hof heeft de kans dat Call Option A niet zou worden uitgeoefend bijzonder klein geacht en dat feitelijke oordeel uitvoerig en volgens de A-G voldoende gemotiveerd. Voor de eis van de staatssecretaris dat de optiecontractpartijen zouden moeten hebben afgesproken dat geen dividend zal worden uitgekeerd, zie hij geen rechtskundige basis, als feitelijk de kans dat dividend niet aan LB toekomt, bijzonder klein is, zoals het hof heeft vastgesteld. A-G Wattel meent daarom dat middel (i) strandt.

Middel (ii) bestrijdt kennelijk primair elke passivering van enige verplichting vóór het jaar van optie-uitoefening en daarmee dus ook activering van een deelneming, zodat het in zoverre niet van middel (i) verschilt en in zoverre het lot van middel (i) moet delen. Het bestrijdt verder de kwalificatie van de passiefpost en de waardering van de tegenover elkaar staande balansposten. Met het hof meent de A-G dat per 1 december 2016 een deelneming geactiveerd moet worden op kostprijs. Volgens het hof heeft de belanghebbende voor die deelneming een ‘schuld op termijn’ opgeofferd, nl. de verplichting tot betaling van € 71.300.000 over vier jaar. De staatssecretaris signaleert terecht een dogmatisch probleem: die ‘schuld op termijn’ is juridisch niet afdwingbaar, en kan dus volgens HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, NTFR 2002/634, niet als ‘schuld’ worden gepassiveerd. Evenmin kan een voorziening worden gepassiveerd omdat het niet gaat om toekomstige kosten toerekenbaar aan eerdere jaren. Er treedt een mismatch aan de dag tussen de materieel-economische benadering van het concept ‘deelneming’ en de formeel-civielrechtelijke benadering van het concept ‘schuld’. Voor activering van een deelneming is de economische realiteit beslissend; voor de passivering van een schuld de civielrechtelijke realiteit. Het hof heeft dat opgelost door een economische schuld aan feesen als links de economische eigendom van een deelneming verschijnt, zal rechts de optie-uitoefenprijs voor hetzelfde bedrag moeten verschijnen.

De vraag is voor welk bedrag: de optie-uitoefenprijs ad € 71 mln of enige discontering van dat bedrag. In het laatste geval rijst de vraag naar de disconteringsvoet. Die keuze en de disconteringsvoet zijn fiscaal alleen relevant als de oprenting van een gedisconteerde passiefpost aftrekbaar zou zijn. Moet eventuele oprenting beschouwd worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming, dan is zij niet aftrekbaar. Het hof heeft de ‘schuld op termijn’ kennelijk als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat. Het Vliegtuigarrest HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:922, NTFR 2023/1010 lijkt dat te steunen: als de koopsom bij levering van een bedrijfsmiddel nog niet is betaald, hebben waardeveranderingen van de koopsomschuld nadien geen invloed meer op de te activeren koopsom. Die schuld wordt een zelfstandig winst en verlies genererend vermogensbestanddeel. In casu is er echter geen schuld. Er is slechts een economische gebondenheid door urgerende opties. A-G Wattel meent dat die opties geen zelfstandig tot winst en verlies leidend vermogensbestanddeel zijn en dat eventuele contantmaking en oprenting van de economische verbondenheid van belanghebbende onderdeel is van de kostprijs van haar deelneming. Het Vliegtuigarrest betrof een wél juridisch afdwingbare verplichting; bij de ‘levering’ van het economische belang in P daarentegen is geen zelfstandige juridische verschuldigdheid van enige koopsom ontstaan, maar slechts een onverbrekelijk met dat verkregen economische belang samenhangende economische urgering die fiscaal geen eigen balansleven leidt los van dat economische belang. Een soort samenhangende waardering dus. De A-G acht middel (ii) daarom gegrond: eventuele oprenting is volgens hem onderdeel van de kostprijs deelneming.

Middel (iii), dat de aanvaarding door het hof van de disconteringsvoet van belanghebbende bestrijdt, verliest dan zijn belang, maar voor het geval de Hoge Raad eraan zou toekomen, acht de A-G het gegrond omdat de geldende marktrente voor langlopende leningen een objectief gegeven lijkt dat inderdaad niet afhankelijk is van individuele kredietwaardigheid of andere casusspecifieke risico’s.

De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.