Misbruikbepaling in verdrag met Malta verhindert aftrek ter voorkoming van dubbele belasting

De zetel van belanghebbende, een Nederlandse bv, is op 1 december 2011 verplaatst naar Malta. Aldaar werd zij in 2012-2014 feitelijk geleid. Haar aandelen worden sinds eind 2011 gehouden door een Belgische cv waarin de voormalige dga van belanghebbende voor 99,99% is gerechtigd. Hij woont sinds 1 januari 2012 in Frankrijk. Voor 2012 t/m 2014 wil belanghebbende de objectvrijstelling van art. 15e Wet Vpb 1969 voor Zwitserse vermogenswinsten c.q. Duitse handelswinst. Belanghebbende wordt in Malta als non-domiciled resident aangemerkt. Zij heeft voor 2012 t/m 2014 in Malta buitenlands inkomen aangegeven dat niet naar Malta is overgemaakt. Voor 2013 heeft zij in Malta Duitse handelswinst aangegeven als buitenlands inkomen dat (wel) belast is in Malta. Belanghebbende heeft in 2013 dividend aan de cv uitgekeerd. De inspecteur heeft voor 2012 t/m 2014 de objectvrijstelling geweigerd.

Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:704, NTFR 2022/990) heeft geoordeeld dat de remittancebepaling van art. 2 lid 5 Verdrag Nederland-Malta op de door een non-domiciled resident vennootschap genoten vermogenswinsten geen toepassing vindt, omdat deze vermogenswinsten ook niet in Malta belastbaar zijn als deze wel in Malta zijn ontvangen. Verder heeft het hof geoordeeld dat de eerste volzin van art. 30 lid 1 van het verdrag – dat volgens het hof niet in strijd met het Unierecht is - op belanghebbende van toepassing is, zodat het verdrag op belanghebbende niet van toepassing is en belanghebbende voor de onderhavige jaren dus is uitgesloten van de verdragsvoordelen. Daarom heeft de inspecteur volgens het hof terecht de vermogenswinsten en de commissies in de grondslag van de wereldwinst van belanghebbende betrokken. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat belanghebbende vanwege het niet van toepassing zijn van het verdrag de door Malta over de commissies voor het jaar 2013 geheven belasting op grond van art. 10 lid 1 onderdeel e Wet Vpb 1969 ten laste van haar winst van 2013 mag brengen.

De Hoge Raad sluit zich aan bij de oordelen van het hof zodat de cassatiemiddelen I t/m IV van belanghebbende falen. In middel V klaagt belanghebbende erover dat de zetel van het hof zich ten onrechte niet heeft verschoond. Op de zitting van 12 oktober 2021 werd de inspecteur namelijk tot bijstand vergezeld van een lid van de Coördinatiegroep Constructiebestrijding van de Belastingdienst dat kort voor die zitting had opgetreden als spreker op een driedaagse conferentie van het belastingteam van het hof, die alle leden van de zetel hebben bijgewoond. Middel V faalt eveneens omdat belanghebbende reeds tijdens de zitting met dit feit bekend was maar uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft afgezien van het doen van een wrakingsverzoek. Dan kan in cassatie niet alsnog worden geklaagd over het niet-verschonen door de betrokken raadsheren.

(Cassatieberoep ongegrond.)