A-G Koopman bepleit nuancering van de ‘niet onwaarschijnlijke mogelijkheid-regel’ bij navordering

In deze zaak is in geschil of de inspecteur mag navorderen. Het komt daarbij aan op het nieuw feitvereiste (art. 16 lid 1 (slot) AWR) en de kenbare fout-regel (art. 16 lid 2 onderdeel c AWR).

Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2025:1853) heeft geoordeeld dat aan het nieuw feitvereiste niet is voldaan. Ook oordeelde het hof dat niet gezegd kan worden dat de (primitieve) aanslagen te laag waren als gevolg van een redelijkerwijs kenbare fout. Daardoor kwam het hof niet toe aan behandeling van de materieelrechtelijke geschilpunten. Die betreffen de fiscale regeling voor de gepensioneerde kwalificerende buitenlandse belastingplichtige (art. 7.8 Wet IB 2001 en art. 21 bis UBIB 2001). Het ging er om of die regeling voldoet aan de eisen die het recht van de Unie stelt (de Schumacker-problematiek). Over die Schumacker-problematiek heeft de Hoge Raad op 18 juli 2025 (NTFR 2025/1234) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. De staatssecretaris heeft cassatieberoep aangetekend.

In hoofdstuk ‎5 van deze conclusie gaat A-G Koopman in op deze materieelrechtelijke achtergrond van de zaak. Dit hoofdstuk is louter beschrijvend van aard en niet bedoeld om aan rechtsvorming te doen. Daarna gaat de A-G in op de kwestie van het nieuw feitvereiste bij navordering. Hij betoogt dat een inspecteur die ‘met een normale zorgvuldigheid’ wil kennisnemen van een aangifte ook de context waarin de aangifte is gedaan in ogenschouw moet nemen. Hij moet kijken naar renseignementen die betrekking hebben op posten in de aangifte en ook naar ‘de overige omstandigheden van het geval’, waaronder de omstandigheden die blijken uit het (digitale) dossier van de belastingplichtige voor de desbetreffende belasting. In dat dossier moeten ook de gegevens worden opgenomen over voorafgaande jaren, zoals de aangiftes over die jaren.

Problematisch is wel dat de Belastingdienst op dit moment nog niet in staat is dergelijke dossiers gestructureerd aan te leggen. Daardoor is de rechtspraak over de onderzoeksplicht van de inspecteur in feitelijk opzicht gebouwd op drijfzand. Wel bewijst het ‘dossier-criterium’ uiteraard zijn dienst als normatieve afbakening van hetgeen een inspecteur moet raadplegen bij het regelen van een aanslag).

Verder mag een inspecteur, en moet hij wellicht zelfs, in beginsel uitgaan van de goede trouw van de belastingplichtige; zolang de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de aangifte juist is, mag hij op die juistheid vertrouwen en hoeft hij geen nader onderzoek in te stellen. Dit geldt ook als er indicaties zijn die ervoor zorgen dat ‘het systeem’ de aangifte ‘uitwerpt’ voor een nadere controle.

Het cassatiemiddel faalt volgens de A-G voor zover het bedoelt te betogen dat een inspecteur in het kader van het met de nodige zorgvuldigheid kennisnemen van de aangifte, geen acht hoeft te slaan op aangiften en aanslagen (betreffende voorafgaande jaren.

In deze zaak doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat de (reeds conform de aangifte opgelegde) aanslag voor 2015 en de te beoordelen aangifte voor 2017 niet allebei juist konden zijn en dat de inspecteur nog kon navorderen over 2015 toen hij de aanslag voor 2017 regelde. De A-G pleit ervoor om in zo’n geval de ‘niet onwaarschijnlijke mogelijkheid-regel’ te nuanceren. Naar zijn oordeel begaat een inspecteur in zo’n geval een ambtelijk verzuim als hij nalaat een nader onderzoek in te stellen.

Het hof heeft zijn oordeel dat niet is voldaan aan het nieuw feit-vereiste mede doen steunen op de inhoud van een hoorverslag uit 2002 dat is aangetroffen in het ‘inkomstenbelasting-opslagdossier’ van belanghebbende. Terzijde merkt de A-G op dat hij niet eerder van dergelijke dossiers had gehoord en dat het bestaan ervan vragen oproept. Wat daarvan zij, naar zijn oordeel is de conclusie die het hof trekt uit dat hoorverslag niet begrijpelijk.

Het oordeel van het hof dat de aanslagen in dit geval te laag zijn als gevolg van een onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten, wordt terecht door het middel bestreden. In dit geval zijn de aanslagen geautomatiseerd opgelegd. Dan is de onjuistheid van de aanslag in beginsel toe te schrijven aan een fout als bedoeld in art. 16 lid 2 onderdeel c AWR. Wel moet nog worden onderzocht of de fout redelijkerwijs kenbaar was. Dat is niet het geval naar het oordeel van de A-G wordt het middel (deels) terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan zelf beslissen dat de stukken dwingen tot de conclusie dat art. 16 AWR geen navordering toelaat. Wanneer de Hoge Raad echter zou oordelen dat de zaak verwezen moet worden naar een ander hof, is het naar de mening van de A-G beter dat de beslissing in deze zaak wordt aangehouden totdat het HvJ de hiervoor bedoelde prejudiciële vragen heeft beantwoord.