Italiaanse groepsbelastingregeling niet in strijd met vrijheid van vestiging

Société Générale S.A., een vennootschap naar Frans recht, heeft een vaste inrichting in Italië. Blijkbaar waren verschillende Italiaanse dochterondernemingen via deze vaste inrichting bij de Italiaanse fiscale consolidatie betrokken. Dat was mogelijk indien en omdat de deelnemingen in deze gecontroleerde dochterondernemingen deel uitmaakten van het vermogen van de Italiaanse vaste inrichting (en niet van het vermogen van de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij). Vier andere Italiaanse dochterondernemingen van deze moedermaatschappij waren niet betrokken bij de groepsbelasting omdat niet was voldaan aan de vereisten daarvoor. Hun deelnemingen waren blijkbaar toegerekend aan het vermogen van de moedermaatschappij in Frankrijk. De verzoekende dochterondernemingen hebben in Italië echter rente betaald aan de Franse moedermaatschappij en hebben – aangezien zij niet betrokken waren bij de nationale fiscale consolidatie met de vestiging – bij de vaststelling van de grondslag voor de vennootschapsbelasting overeenkomstig art. 96 lid 5 bis TUIR slechts 96% van het bedrag van de rentekosten afgetrokken. Op 19 juni 2015 heeft de moedermaatschappij bij de Agenzia delle Entrate (Italiaanse belastingdienst) drie verzoeken ingediend om terugbetaling van de vennootschapsbelasting voor de belastingjaren 2010, 2011 en 2012 die de verzoekende dochterondernemingen te veel hadden betaald omdat zij de resterende 4% van de gemaakte rentekosten niet van hun inkomsten konden aftrekken. Op 28 december 2016 heeft de Agenzia delle Entrate de moedermaatschappij voor elk van de betrokken belastingjaren een weigeringsbesluit betekend omdat volgens de dienst niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 117 lid 2 TUIR om de groepsbelastingsregeling op de verzoekende dochterondernemingen te kunnen toepassen, aangezien de deelnemingen in de verzoekende dochterondernemingen niet waren opgenomen in het vermogen van de vaste inrichting van de moedermaatschappij. De moedermaatschappij heeft tegen deze besluiten vergeefs beroep ingesteld bij de Commissione Tributaria Provinciale di Milano. De Commissione Tributaria Regionale della Lombardia die kennis heeft genomen van het hoger beroep dat de moedermaatschappij tegen dat vonnis had ingesteld, heeft de verzoeken daarentegen toegewezen. De Agenzia delle Entrate is tegen dit arrest opgekomen bij de verwijzende rechter, de Corte suprema di cassazione. Volgens de Agenzia delle Entrate is ten eerste niet voldaan aan de voorwaarden voor een groepsbelasting. Ten tweede wordt een groepsbelasting niet van rechtswege, maar alleen op verzoek geheven. Een dergelijk verzoek is echter onderworpen aan een termijn en kon – na het verstrijken ervan – niet meer worden ingediend. De verwijzende rechter heeft prejudiciële vragen gesteld. Volgens A-G Kokott staan art. 49 en 54 VWEU niet in de weg aan een nationale regeling die bepaalde ondernemingen belet om gebruik te maken van een gunstigere regeling voor de aftrekbaarheid van rentekosten in het kader van een groepsbelasting omdat de gemeenschappelijke moedermaatschappij (met inbegrip van de door haar gecontroleerde deelnemingen) niet onder de binnenlandse fiscale soevereiniteit valt. In het licht van het arrest SCA Holding (zaken C-39/13 – C-41/13, NTFR 2014/1872) geldt dit volgens de A-G ook wanneer van deze gunstigere regeling voor aftrekbaarheid alleen kan worden gebruikgemaakt als de deelnemingen in deze ondernemingen worden toegerekend aan een binnenlandse moedermaatschappij of een binnenlandse vaste inrichting van de niet-ingezeten moedermaatschappij en dus ook onder de binnenlandse fiscale soevereiniteit vallen. Ook meent de A-G dat het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel niet in de weg staan aan een groepsbelasting die alleen kan worden toegepast als binnen een bepaalde termijn een verzoek daartoe wordt gedaan.