NTFR 2022/3422 - Art. 10a Wet Vpb 1969 onder vuur

NTFR 2022/3422

NTFR 2022/3422 - Art. 10a Wet Vpb 1969 onder vuur

prof. dr. J.N. Bouwmanwerkzaam als hoogleraar belastingrecht vakgroep belastingrecht Universiteit Groningen

Inleiding

Op 2 september 2022 heeft de Hoge Raad opnieuw een arrest1 gewezen over art. 10a Wet Vpb 1969. In dit arrest heeft de Hoge Raad besloten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU over de vraag of art. 10a Wet Vpb 1969 onder omstandigheden in strijd is met de verkeersvrijheden van art. 49, 56 en 63 VWEU. Dit arrest, een aantal eerder gewezen arresten en andere renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 doen de vraag rijzen of art. 10a Wet Vpb 1969 bij externe acquisities zodanig aan belang heeft ingeboet dat het kan worden geschrapt.

Stand van zaken in de rechtspraak in het afgelopen jaar

In de zomers van 2021 en 2022 zijn enkele arresten gewezen die in meer of mindere mate aan de betekenis van art. 10a Wet Vpb 1969 raken. Het gaat in alle gevallen om rente die verschuldigd is in verband met de overname van een niet-gelieerd lichaam (overnamerente in verband met een externe acquisitie). Hierna volgt een overzicht.

- HR 9 juli 2021, nr. 19/05112, NTFR 2021/2276

Het arrest HR 9 juli 2021 , nr. 19/05112, NTFR 2021/2276 betrof kort geformuleerd een situatie waarin een Nederlandse vennootschap uiteindelijk via haar Amerikaanse moedermaatschappij van derden leende en met de geleende gelden belangen in vennootschappen aan- en verkocht. Vervolgens rees de vraag of de Nederlandse vennootschap de ter zake verschuldigde rente in aftrek kon brengen.

De Hoge Raad oordeelde van wel. Het aftrekverbod van art. 10a Wet Vpb 1969 was niet van toepassing omdat zakelijk tegenbewijs in de zin van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969 kon worden geleverd: (1) de lening van de verbonden maatschappij werd zakelijk geacht dankzij de parallellie met de bij derden afgesloten leningen; (2) de met de lening gefinancierde rechtshandelingen werden eveneens als zakelijk aangemerkt. Aan dit oordeel deed niet af dat de Nederlandse vennootschap op basis van het recht van de Verenigde Staten als transparant werd gezien en de in Nederland in aftrek komende rente daardoor bij de moeder niet als bate werd gezien.

Aftrek van de rente werd evenmin geblokkeerd door fraus legis. De Hoge Raad voerde daarvoor aan dat de rente in deze zaak niet werd ‘afgezet tegen gekochte winsten of anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen’. Aftrek was niet in strijd met het stelsel van de Wet Vpb 1969 zoals dat is het ontstaan na reparatie van het zogenoemde ‘Bosalgat’, aldus de Hoge Raad.

- HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, NTFR 2021/2387

De procedure HR 16 juli 2021, nr. 19/02596, NTFR 2021/2387 betrof een Nederlandse vennootschap (de overnamevennootschap) die een Nederlandse winkelketen overnam en daarvoor financiering kreeg van vier in Frankrijk gevestigde investeringsfondsen (FCPR’s). De financiering bestond voor een deel uit eigen vermogen en voor een deel uit vreemd vermogen. Door de verstrekking van het eigen vermogen werden de FCPR’s aandeelhouder in de Nederlandse overnamevennootschap (drie FCPR’s hielden ieder een belang van 30% en één FCPR hield een belang van 10%). Het vreemd vermogen had de vorm van zogenoemde ‘convertible instruments’. De looptijd van de convertibles bedroeg veertig jaar en de rentevergoeding van 13% over deze instrumenten werd bijgeschreven. Het vermogen van de FCPR’s zelf bestond uit door beleggers bijeengebracht eigen vermogen. De FCPR’s waren in Frankrijk fiscaal transparant. In Nederland werden zij niet als transparant gezien.

Nadat de overname van de winkelketen had plaatsgevonden, werd deze onderdeel van een fiscale eenheid met de overnamevennootschap. Door de consolidatie binnen de fiscale eenheid werd de over de convertibles verschuldigde rente jaarlijks afgezet tegen2 de winst van de Nederlandse winkelketen. Daarbij stond vast dat de rente door het transparante karakter van de FCPR’s in Frankrijk niet werd belast bij de FCPR’s.

In het arrest stond de aftrek van de rente ter discussie. De Hoge Raad besliste onder toepassing van fraus legis dat deze niet aftrekbaar was. Voor deze beslissing lijken drie omstandigheden bepalend: (1) de vermogenspositie van de FCPR’s in de overnamevennootschap wijzigde economisch niet wezenlijk door het deels als vreemd vermogen (de convertibles) verstrekken van het kapitaal van de FCPR’s aan de overnamevennootschap ten opzichte van de situatie waarin door de FCPR’s alleen eigen vermogen zou zijn verstrekt uit dat kapitaal voor de overname; (2) door het aangaan van een fiscale eenheid werd de rente over de convertibles afgezet tegen de winst van de overgenomen winkelketen; en (3) over de rente was bij de crediteur geen zogenoemde compenserende heffing verschuldigd.

De Hoge Raad voegde daaraan toe: ‘Doel en strekking van de wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.’3

- HR 15 juli 2022, nr. 20/03946, NTFR 2022/3113

In het arrest HR 15 juli 2022, nr. 20/03946, NTFR 2022/3113 werden de aandelen in een Nederlandse retailketen overgenomen door een daarvoor in Nederland opgerichte overnamevennootschap die de daarvoor benodigde middelen voor een deel leende van haar Luxemburgse moedermaatschappij. Laatstgenoemde maatschappij financierde de lening door de uitgifte van zogenoemde PEC’s aan haar aandeelhouders. Deze aandeelhouders werden onder de in het jaar van geschil geldende versie van art. 10a Wet Vpb 1969 niet aangemerkt als verbonden lichamen (van de overnamevennootschap). De Hoge Raad oordeelde dat het feitencomplex voldeed aan art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969, maar oordeelde tevens dat belanghebbende – de Nederlandse overnamevennootschap – erin was geslaagd zakelijk tegenbewijs te leveren. Zowel de rechtshandeling als de lening van de Luxemburgse moeder werd als zakelijk aangemerkt. Voor de lening was in dit verband doorslaggevend dat geen sprake kon zijn van een onzakelijke omleiding omdat de lening niet was gefinancierd met middelen die door de verbonden Luxemburgse moedermaatschappij waren verkregen van de overnamevennootschap zelf of van andere lichamen die behoorden tot ‘hetzelfde concern of dezelfde groep’ als de overnamevennootschap. Het laatste deed zich in het jaar van geschil – het gebroken korte boekjaar 2011-2012 – niet voor, aldus de Hoge Raad, omdat de aandeelhouders van de Luxemburgse moedermaatschappij geen belang hielden in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969 in de Nederlandse overnamevennootschap. Dat wil zeggen: de Hoge Raad achtte een concern of een groep alleen aanwezig voor zover de betrokken lichamen met elkaar in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969 verbonden zouden zijn.

- HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, NTFR 2022/2849

Het arrest HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, NTFR 2022/2849 betrof een geval dat voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 op dezelfde wijze werd beslist als het geschil in NTFR 2022/3113.

- HR 2 september 2022, nr. 20/03948, NTFR 2022/3221

Het arrest HR 2 september 2022, nr. 20/03948, NTFR 2022/3221 handelde over de overname van de aandelen in een Nederlandse vennootschap door een Belgische moeder en haar Nederlandse dochter, waarbij de Belgische moeder kort na de overname haar aandelen in de overgenomen Nederlandse vennootschap weer overdroeg aan haar Nederlandse dochter. Na de laatste overname werd een fiscale eenheid gevormd tussen de Nederlandse dochter en de overgenomen vennootschap. In verband met de overnames werden diverse leningen afgesloten. Eerst zowel extern als intern, maar later uitsluitend intern bij een tot het concern van de Belgische moeder horende Belgische concernfinancieringsmaatschappij. Laatstgenoemde maatschappij financierde de leningen met eigen vermogen verkregen van de Belgische moedermaatschappij. De Belgische concernfinancieringsmaatschappij was overigens onderworpen aan het bijzondere regime van een Belgisch coördinatiecentrum.

In cassatie draaide het om de vraag of het op deze casus van toepassing zijnde onderdeel c van art. 10a lid 1 Wet Vpb 1969 strijd kan opleveren met de vrijheid van vestiging, de vrijheid van dienstverlening of de vrijheid van kapitaalverkeer zoals vastgelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De Hoge Raad meende dat dit het geval was en verwees daarbij naar de tegenbewijsmogelijkheden van art. 10a lid 3 Wet Vpb 1969 (het zakelijk en het compenserende-heffing-tegenbewijs). Hij oordeelde dat in binnenlandse situaties in het algemeen zal zijn voldaan aan het compenserende-heffing-tegenbewijs, terwijl dat in grensoverschrijdende situaties minder vaak het geval zal zijn, met als consequentie dat in grensoverschrijdende situaties vaker alleen een beroep op het zakelijk tegenbewijs mogelijk zal zijn. Vervolgens rees de vraag of dit verschil in behandeling kon worden gerechtvaardigd. In eerste aanleg oordeelde de Hoge Raad dat dit het geval was omdat art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969 beoogt volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en gericht zijn op belastingontwijking. Bovendien achtte hij de bepaling in samenhang met de tegenbewijsmogelijkheden bezien proportioneel. Zo redenerend kwam de Hoge Raad in eerste aanleg dus tot de conclusie dat art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969 binnen de grenzen van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de hiervoor genoemde verdragsvrijheden blijft.

Naar aanleiding van het HvJ-arrest Lexel AB4 plaatste de Hoge Raad toch een vraagteken bij zijn hiervoor vermelde oordeel. Kort geformuleerd vroeg hij zich in tweede aanleg af of een schuld als bedoeld in art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969 wel volstrekt kunstmatig is als deze onder arm’s length-transactievoorwaarden is aangegaan. Vanwege deze twijfel ging de Hoge Raad over tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU. Daarbij luidde de eerste vraag of art. 49, 56 en/of 63 VWEU de toepassing van een bepaling als art. 10a lid 1 onderdeel c verhinderen als de bepaling van toepassing is ongeacht of de schuld ‘op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan’. De tweede vraag luidde: als de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord – met andere woorden: als art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969 geoorloofd is –, leidt toepassing van de hiervoor bedoelde artikelen uit het VWEU er dan toe dat aftrek van rente tot een arm’s length-niveau niet kan worden geweigerd? Vervolgens luidde de derde vraag of het voor de beantwoording van de eerste en de tweede vraag nog verschil maakt of sprake is van een schuld aangegaan voor een interne verhanging5 of voor een externe acquisitie6.

Enkele gedachten naar aanleiding van het voorgaande

Wie de rechtspraak voor de vennootschapsbelasting volgt, zal het zijn opgevallen dat er veel energie wordt gestoken in procedures over de aftrek van met name overnamerente. Het hiervoor gegeven overzicht van de afgelopen periode van ruim een jaar illustreert dit. Daarnaast levert de uitkomst van de procedures een wisselend beeld op. Van de hiervoor weergegeven procedures werd er één met toepassing van fraus legis door de fiscus gewonnen (NTFR 2021/2387). De andere procedures waarin (ook) art. 10a Wet Vpb 1969 aan de orde kwam, werden verloren waar het ging om de toepassing van art. 10a (NTFR 2021/2276, NTFR 2022/2849 en NTFR 2022/3113) of eindigden voorlopig onbeslist. Dit laatste was het geval in NTFR 2022/3221, waarin een beslissing werd aangehouden omdat prejudiciële vragen werden gesteld over mogelijke strijdigheid van art. 10a Wet Vpb 1969 met de verkeersvrijheden van art. 49, 56 en/of 63 VWEU.

Dit overzicht lijkt voor de fiscus een teleurstellend beeld op te leveren. Enige nuancering is echter op zijn plaats. Zo moet de uitkomst van NTFR 2022/2849 en NTFR 2022/3113 wel worden gezien in het licht van het wettelijke regime zoals dat gold voor de jaren waarvoor deze procedures zijn gevoerd. Het huidige zesde lid van art. 10a Wet Vpb 1969 gold toen nog niet. Door dit lid is het concernbegrip voor art. 10a Wet Vpb 1969 uitgebreid met de lichamen die deelgenoot zijn van een samenwerkende groep hoewel zij ieder afzonderlijk geen verbonden lichaam zijn. Voorwaarde is uiteraard wel dat de groep als zodanig voldoet aan het 1/3-criterium van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969. Zou de inspecteur een samenwerkende groep in deze procedures hebben kunnen aantonen – de bewijslast daarvan ligt in principe bij hem –, dan had de uitkomst dus anders kunnen zijn. Daarnaast moest in deze zaken nog worden onderzocht of de aftrek van rente kon worden geweigerd met een beroep op fraus legis. Mocht de fiscus in dit verband aannemelijk kunnen maken dat aftrek van de rente in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel, dan zal de fiscus de winst alsnog binnenhalen, maar dat is dan niet te danken aan art. 10a Wet Vpb 1969.

Een tweede nuancering betreft uiteraard NTFR 2022/3221. Het antwoord van het Hof van Justitie EU op de prejudiciële vragen kan nog in het voordeel van de fiscus uitvallen. Een nadeel is echter wel dat dit antwoord nog enige tijd op zich zal laten wachten en dat beslissingen over de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 in vergelijkbare gevallen in de tussentijd worden aangehouden.

Aan de nuanceringen doet niet af dat de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 in situaties als hiervoor – allemaal externe acquisities – onzeker blijft. Anno 2022 gaat het voorgaande voor een belangrijk deel nog steeds op en lijkt het zinvol om naar alternatieven te kijken. Daar komt bij dat er de laatste jaren buiten art. 10a Wet Vpb 1969 om in de Wet Vpb 1969 op het front van de renteaftrekbeperkingen iets is veranderd ten opzichte van de jaren waarover de procedures werden gevoerd. Mede onder Europese invloed – de ATAD – is immers overgegaan tot de invoering van de earningsstrippingmaatregel van art. 15b Wet Vpb 1969 en van de maatregel tegen hybride mismatches van afdeling 2.2A van de Wet Vpb 1969.

In het bijzonder de laatste maatregel lijkt mogelijkheden te bieden in de hiervoor besproken zaken. Zo kan naar huidig recht art. 12aa lid 1 onderdeel e Wet Vpb 1969 worden toegepast in NTFR 2021/22767 en is art. 12ad Wet Vpb 1969 mogelijkerwijs aan de orde in NTFR 2022/2849 en NTFR 2022/3113 indien in deze zaken sprake zou zijn van een onzakelijke omleiding in de vorm van een hybride mismatch die in het buitenland niet wordt bestreden. Overigens zullen hybride mismatches vaker dan vroeger ook in het buitenland worden bestreden. Voor zover deze mismatches aanwezig zijn in de structuren die werden bestreden in de hiervoor aangehaalde rechtspraak, hebben deze hun aantrekkelijkheid dus ook langs die weg verloren.

Afgezien van art. 15b en art. 12aa Wet Vpb 1969 kan fraus legis ook in stelling worden gebracht tegen de aftrek van overnamerente en kan het dienen als alternatief voor art. 10a Wet Vpb 1969. Het kunnen inzetten van fraus legis is ook verankerd in art. 6 van de ATAD. Een vraagpunt zou nog kunnen zijn of de inzet van fraus legis tegen de aftrek van overnamerente strijd oplevert met de eerdergenoemde verdragsvrijheden uit het VWEU. Het antwoord dat zal komen op de prejudiciële vragen die zijn gesteld in NTFR 2022/3221 lijkt mij in dit verband van belang. Daarbij ga ik er dus van uit dat de toegang tot een beroep op de vrijheden ook bij fraus legis in de hier besproken zaken inmiddels niet meer wordt geblokkeerd wegens de aanwezigheid van misbruik van recht in de zin van het Europees recht.8

Het voorgaande voert mij tot de volgende conclusie: ondanks de kanttekeningen die kunnen worden geplaatst bij de alternatieven, lijkt het mij dat ten minste een grondig onderzoek moet worden uitgevoerd naar de afschaffing van art. 10a Wet Vpb 1969 in geval van overnamerente bij externe acquisities. Er lijken voor de fiscus voldoende andere methoden beschikbaar te zijn om excessen op dit terrein te bestrijden.