Aflevering 10

In deze bijdrage bespreek ik het preadvies Bedrijfsopvolging, civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten. Het preadvies is uitgebracht door mw. mr. M.J. Hoogeveen, mr. W.J.M. van Veen, dr. S.A. Stevens en mr. W. Burgerhart voor de jaarlijkse algemene ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), gehouden te Eindhoven op 7 oktober 2005. Het preadvies wordt ingeleid door prof. mr. H.J. de Kluiver en mw. prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken.

In deze bijdrage staat de bedrijfsopvolging bij aanmerkelijk belang centraal. Het gaat dan, kort en onvolledig weergegeven, om een aandeelhouder/natuurlijk persoon die al dan niet tezamen met zijn partner direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (art. 4.6, onderdeel a). Het over te dragen bedrijf wordt in deze situatie niet voor rekening van de aanmerkelijkbelanghouder maar voor rekening van de vennootschap gedreven. De ‘bedrijfsopvolging’ houdt hier in dat de voordelen uit die onderneming niet meer ten gunste komen aan de aanmerkelijkbelanghouder maar aan de overnemer. Hierbij kan met name worden gedacht aan de overdracht van de aandelen.Een bedrijfsopvolging zoals hiervoor bedoeld, zal zich in ieder geval voordoen bij het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder. Daarom wordt in het volgende onderdeel van deze bijdrage allereerst stilgestaan bij de gevolgen van het overlijden van een aanmerkelijkbelanghouder. Hieraan zijn niet alleen fiscale maar ook civielrechtelijke consequenties verbonden. Deze overgang heeft tot op zekere hoogte een gedwongen karakter en het kan wenselijk zijn de opvolging reeds in vroegtijdiger stadium gestalte te geven. In het derde gedeelte van deze bijdrage zal daarom enige aandacht gegeven worden aan de bedrijfsoverdracht bij leven.

Over het algemeen lijkt het terrein van de bedrijfsopvolging van degene die een eenmanszaak bezit zich af te spelen binnen geëffende paden. Na afschaffing van de bijzondere tarieven in de inkomstenbelasting bij staking van de onderneming door overdracht of overlijden, lijkt het evident te kiezen voor de geruisloze doorschuiving naar de voortzetter/overnemer. In deze bijdrage ga ik na of de geruisloze doorschuiving in alle gevallen de meest aangewezen weg is. Binnen het kader van deze bijdrage beperk ik mij tot de overgang bij overlijden en de overdracht van de eenmanszaak bij leven. Daarbij richt ik mij puur op de faciliteiten in de inkomstenbelasting en de daarmee samenhangende faciliteiten in de Invorderingswet. In eerste instantie komt in paragraaf 2 de bedrijfsopvolging bij overlijden aan bod. In paragraaf 3 behandel ik de bedrijfsopvolging bij leven.

Sinds 1 januari 2002 is in de Successiewet een voorwaardelijke vrijstelling opgenomen voor de verkrijging van aandelen of winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoren. In de wet is een activiteitentoets en een activatoets opgenomen. De feitelijke werkzaamheden van het lichaam waarin het aandelenpakket wordt gehouden, mogen niet bestaan uit het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid. De vraag is wanneer wordt gesproken van het beleggen van vermogen met betrekking tot deze regeling. Indien de holding het beleid bepaalt van haar deelneming, mogen de bezittingen en schulden van de deelneming worden toegerekend aan de holding. De vraag is echter wat met het begrip beleid wordt bedoeld. In deze bijdrage wordt ingegaan op deze twee vragen.

In de overname- en bedrijfsopvolgingspraktijk speelt het verbod op het verlenen van financiële zekerheid vaak een belangrijke rol. Dit verbod is een bepaling uit het Burgerlijk Wetboek, waarbij het naamloze en besloten vennootschappen is verboden financiële zekerheid te verlenen met het oogmerk om de overname van de aandelen in die vennootschappen te financieren. Over de precieze reikwijdte van dit steunverleningverbod heeft lange tijd grote onzekerheid bestaan. In mei 2004 is daaraan (gedeeltelijk) een eind gekomen, nadat de Hoge Raad een arrest heeft gewezen waarbij een aantal knelpunten uit de praktijk is opgelost. In vervolg daarop heeft de Rechtbank Almelo op 30 mei 2005 een vonnis gewezen, waarbij een aantal van de regels van het arrest van de Hoge Raad zijn verduidelijkt c.q. verscherpt. In dit artikel zal een overzicht worden gegeven van de huidige stand van zaken.

In een wettelijke verdelingstestament kom ik de volgende afwijkende inkortingsvolgorde tegen:

De ondernemers uit de naoorlogse geboortegolf gaan met pensioen. Tussen de honderdvijftig- en tweehonderdduizend MKB-ondernemingen zullen naar verwachting de komende tien jaar in andere handen overgaan. Maar bedrijfsoverdrachten zijn een probleem. Zij worden vaak gebrekkig voorbereid met een groot afbreukrisico als gevolg. Dat is de teneur van veel wat de laatste jaren over de bedrijfsopvolging geschreven wordt. Volgens een schatting van de raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap (rZO) moet tussen de tien en dertig procent van de op zich levensvatbare ondernemingen noodgedwongen de bedrijfsvoering staken als gevolg van een onzorgvuldige of te laat geplande overdracht.