Aflevering 10

Het testament als zodanig is algemeen bekend en wordt in de wet geregeld in art. 4:42 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Een van de kenmerken daarvan is dat het beschikkingen bevat die eerst werken na het overlijden van degene die het testament heeft gemaakt (de testateur).

Zoals aangekondigd in het Podium is dit nummer van ftV geheel gewijd aan ‘het levenstestament’ dat volop in de aandacht van de media staat en waarnaar, blijkens de ervaringen van de rechtspractici, grote vraag is. In dit themanummer wordt in verschillende bijdragen ingegaan op de verschillende onderdelen en aspecten van het levenstestament. In deze bijdrage stellen wij een aantal meer algemene vragen met betrekking tot het levenstestament aan de orde die niet of nauwelijks aan bod komen in de andere bijdragen in dit themanummer, waarin de diverse auteurs op wetenschappelijke dan wel praktische wijze ingaan op deze recent ontwikkelde rechtsfiguur.

In de totstandkomingsfase van het levenstestament is er veel aandacht besteed aan de mogelijkheid om in deze akte verscheidene zaken te kunnen vastleggen. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de vraag in hoeverre een levenstestament in de estateplanningspraktijk zou kunnen worden gebruikt.

In de trits cliënt, dokter, notaris is de cliënt de belangrijkste, althans voor dit artikel. Er wordt hier ingegaan op de volgende twee vragen. Zou er, zolang er een richtlijn van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) is dat een behandelend arts geen verklaring omtrent de wils(on)-bekwaamheid mag afgeven, geen verplichting moeten zijn voor artsen die deskundig zijn op het gebied waarop het probleem speelt, om op eerste uitnodiging van een notaris of een rechter, een verklaring omtrent wils(on)bekwaamheid af te geven? Is het juist dat de hoogste notariële tuchtinstantie, het gerechtshof in Amsterdam, tuchtrechtelijke maatregelen oplegt aan notarissen die, bij mogelijke twijfel over de wils(on)bekwaamheid van de cliënt, niet het oordeel vragen van een arts?

Een belangrijk onderdeel van een levenstestament is de volmacht die de testateur van het levenstestament geeft aan een of meer personen waarin hij vertrouwen heeft, om zijn belangen te behartigen als hij dat zelf niet meer kan of wil. Deze personen worden hierna ook aangeduid als ‘gevolmachtigde’. Het levenstestament wordt opgemaakt op een moment dat de testateur of de volmachtgever zijn belangen zelf nog kan behartigen. Het kan zijn dat hij dit door fysieke problemen op het moment van het maken van de volmacht al als moeizaam ervaart, maar vaker wordt de volmacht gemaakt met het oog op de toekomst. Als persoon van de gevolmachtigde wordt iemand uitgekozen die de volmachtgever vertrouwt; dit kan een familielid zijn, maar ook een vriend of een professional. Nu het vertrouwen een gegeven is, is het dan noodzakelijk dat de gevolmachtigde rekening en verantwoording aflegt? En wat zijn de gevolgen als hierover niets is geregeld?

Voor ondernemers zal de ‘ondernemersvolmacht’ een belangrijk onderdeel zijn van het levenstestament. Onder ondernemersvolmacht willen wij in het verband van het levenstestament verstaan de door de ondernemer verleende volmacht om tijdens zijn leven in bepaalde nader te omschrijven situaties handelend op te treden, zowel direct als indirect, in het belang van de ondernemer en diens onderneming. Een ondernemer kan in vele gedaanten optreden. Vanzelfsprekend zal de inhoud van de volmacht om te beginnen moeten aansluiten bij de vorm waarin het ondernemerschap wordt uitgeoefend. In dit artikel willen we een aantal zaken uitlichten die voor diverse soorten ondernemers van belang kunnen zijn. Praktische toepasbaarheid staat hierbij voorop. De onderwerpen die aan bod komen, betreffen de vraag of de volmacht herroepelijk of onherroepelijk moet zijn (weliswaar een onderwerp dat niet uitsluitend voor ondernemers van belang is, maar een vraag die met name in ondernemingssituaties nadere aandacht behoeft), de bestuursvolmacht (volmacht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv)) en de stemvolmacht (volmacht door een aandeelhouder van een bv).

In dit artikel werpen wij een blik over de grens naar de common law-benadering van wat wij in Nederland het levenstestament noemen. Daarbij beperken wij ons tot het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Wat opvalt, is dat in deze beide landen een helder wettelijk systeem is ontwikkeld waaraan Nederland zich zou kunnen spiegelen.

Een levenstestament is een schriftelijk stuk waarin de opsteller zo veel mogelijk heeft aangegeven hoe er met hem en zijn vermogen dient te worden omgegaan in situaties waarin hij niet in staat is zijn eigen belangen te behartigen. In het levenstestament worden de wensen van de opsteller op dit vlak zo veel mogelijk weergegeven en worden een of meer personen aangewezen die de noodzakelijke volmachten of bevoegdheden krijgen om namens de opsteller op te treden.