Aflevering 7

Aan het gebruik in de wetgeving van open normen, zoals goed koopmansgebruik, zijn voor- en nadelen verbonden. Een nadeel is dat er na invoering van een dergelijke norm doorgaans geruime tijd verstrijkt alvorens duidelijk is op welke wijze de rechter de norm gaat invullen. Daar staat als voordeel tegenover dat de rechter de gelegenheid heeft om de invulling van de norm aan te passen aan gewijzigde maatschappelijke omstandigheden en opvattingen. Een goede illustratie van dit voordeel van goed koopmansgebruik als open norm voor de fiscale jaarwinstbepaling is te vinden in een tweetal arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008. Naar aanleiding van deze arresten wordt in deze bijdrage nader ingegaan op het open karakter van goed koopmansgebruik. Eerst wordt in paragraaf 2 de inhoud van de beide arresten kort weergegeven. Vervolgens wordt in paragraaf 3 aan de hand van een aantal voorbeelden nagegaan op welke wijze de Hoge Raad in het verleden een gewijzigde invulling heeft gegeven aan goed koopmansgebruik. Hierna wordt in paragraaf 4 bezien of het aanbeveling verdient om goed koopmansgebruik ook op andere terreinen een gewijzigde invulling te geven. In paragraaf 5 wordt het betoog afgesloten met een korte slotbeschouwing.

1. Het gelijkheidsbeginselAls een belastingplichtige door de Belastingdienst bewust gunstiger wordt behandeld dan uit wet en jurisprudentie voortvloeit, kan een ander die voor zover relevant – rechtens en feitelijk – in dezelfde positie verkeert een beroep

Fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s) in de zin van art. 28 Wet VPB 1969 zijn onderworpen aan een nultarief en worden dus feitelijk niet belast met vennootschapsbelasting. Desondanks gold tot 1 januari 2008 een tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting, op grond waarvan een fbi onder bepaalde voorwaarden buitenlandse bronheffing kon verrekenen. Die tegemoetkoming werd echter slechts verleend voor zover de fbi in Nederland wonende of gevestigde en onderworpen aandeelhouders Dat wil zeggen in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan fbi’s. In dit artikel begrijp ik onder aandeelhouders ook de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid. had (aandeelhouderstoets), en was bovendien beperkt tot het bedrag dat een aandeelhouder in geval van directe belegging had kunnen verrekenen op grond van de BRK of een verdrag (verdragstoets). Aan het Hof van Justitie EG werd in het arrest Orange European Smallcap Fund NV (‘OESF’) de vraag voorgelegd of deze toetsen in strijd kwamen met de vrijheid van kapitaalverkeer. Zie HR 14 april 2006, nr. 40.037, NTFR 2006/577 met commentaar van Douma. Het bestreden oordeel was van Hof Amsterdam, 4 juni 2003, nr. 00/1652, NTFR 2003/1262 met commentaar van Romijn. Volgens het Hof van Justitie EG is de aandeelhouderstoets inderdaad in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer, maar de verdragstoets niet.

Op 18 juli 2007 heeft het Hof van Justitie EG het arrest Société Thermale d'Eugénie-les-Bains gewezen. De Société Thermale is gevestigd in Eugénie-les-Bains (Frankrijk) en exploiteert kuuroorden. In dat kader biedt zij tevens hotel- en restauratiediensten aan. Bij reservering van een verblijf betalen de kuurgasten Société Thermale een bepaald bedrag als voorschot. Deze bedragen worden hetzij in mindering gebracht op de latere betaling van het verblijf, hetzij door de ondernemer zelf gehouden wanneer de kuurgast zijn verblijf afzegt (ook wel ‘no-showvergoedingen’ genoemd). De vraag die door het Hof van Justitie EG beantwoord moest worden is of over deze no-showvergoedingen btw verschuldigd is. Het Hof van Justitie EG beantwoordt de vraag als volgt: ‘dat bedragen die als voorschot zijn betaald in het kader van overeenkomsten inzake aan btw onderworpen hoteldiensten, in gevallen waarin de klant gebruik maakt van zijn recht van annulering en de hotelexploitant de bedragen behoudt, dienen te worden beschouwd als forfaitaire schadeloosstelling wegens ontbinding ter compensatie van de schade die is geleden als gevolg van de niet-nakoming door de klant, zonder rechtstreeks verband met enige dienst die onder bezwarende titel is verricht, zodat deze bedragen niet aan deze belasting zijn onderworpen’.

Op 9 mei jongstleden heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de fiscale gevolgen van wat in de literatuur wel de ‘onzakelijke lening’ wordt genoemd. Over de onzakelijke lening is al het nodige gezegd en geschreven Zie reeds de (uitgebreide) aantekening in de Vakstudie Nieuws bij dit arrest en de reeds verschenen commentaren bij de lagere rechtspraak over de onzakelijke lening. en het is nog maar de vraag of met het onderhavige arrest de discussie over de onzakelijke lening zijn langste tijd heeft gehad. In deze bijdrage ga ik allereerst in op de beslissing van de Hoge Raad en onderwerp ik deze aan een nadere beschouwing, waarna ik de ‘onzakelijke lening’ een plaats probeer te geven in de reeds bestaande jurisprudentie. Ik verklap nu reeds dat ik dit arrest niet als een gelegenheidsarrest beschouw en dat het arrest mijns inziens past binnen de bestaande jurisprudentie.