Samenhangende waardering dollarposities ongeacht of hedging is beoogd; onzakelijke winstverschuiving naar Zwitserland

De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern dat kunstmest(producten) produceert, verkoopt en distribueert. Zij is moeder van een fiscale eenheid met diverse dochters, waaronder de productievennootschap [D] bv. Het geschil is in 2012 en 2013 hetzelfde, maar over beide jaren is afzonderlijk geprocedeerd, over 2013 via sprongcassatie. Beide partijen hebben (sprong)cassatie ingesteld. De vier cassatieberoepen worden in één conclusie behandeld. Het gaat in beide jaren om twee geschilpunten: (i) is voor verplichte samenhangende waardering van USD-vorderingen en -schulden een feitelijk zeer effectieve hedge voldoende, of is daarnaast een hedging-oogmerk of bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld vereist? (ii) Leiden de supply en distribution agreements tussen [D] en een Zwitserse groepsvennootschap (AG) tot onzakelijke winstverschuiving die gecorrigeerd moet worden ex art. 8b Wet Vpb?

(i) Samenhangende waardering

De belanghebbende had ultimo 2012 én 2013 vorderingen, valutatermijncontracten en schulden in USD. Zij waardeert die vorderingen en schulden op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd. Hof Den Bosch (13 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198, NTFR 2022/2364) heeft de dollarschulden en termijncontracten samenhangend gewaardeerd, maar niet de dollarschulden tegenover dollarvorderingen op een Braziliaanse dochter die voortvloeien uit ondernemingsfinanciering.

Het hof acht een zeer effectieve valutahedge (feitelijke correlatie) op zichzelf niet voldoende voor samenhangende waardering; daarvoor is volgens hem ook een bedrijfspolitieke samenhang tussen tegengestelde valutaposities vereist, zoals een oogmerk van hedging of een bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld.

De staatssecretaris meent dat het realiteitsbeginsel meebrengt dat bij een feitelijke 100%-correlatie schulden en vorderingen in dezelfde valuta samenhangend gewaardeerd moeten worden. Nu alle litigieuze vorderingen en schulden in USD luiden, is de valutahedge zeer effectief, en moeten zij dus samenhangend worden gewaardeerd.

A-G Wattel meent dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer hedging beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta. Dat strookt zijns inziens met de door hem weergegeven rechtspraak over samenhangende waardering. Hij acht het cassatieberoep van de staatssecretaris in beide zaken gegrond.

(ii) Het verrekenprijsgeschil

[D] produceert kunstmestproducten en verkoopt die aan gelieerde verkooporganisaties. De verrekenprijzen worden gebaseerd op de Transfer Pricing Master File (TP Master File) dat zegt dat fully fledged producenten zoals [D] beloond worden naar de comparable uncontrolled price (CUP). In 2008 is besloten tot investering van € 400 mio door [D] in een fabriek, die begin september 2011 in gebruik is genomen en [D] in staat stelt om 39% méér ureum en kunstmestproducten (het surplus) te produceren dan voorheen. Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en AG een Supply Agreement en een Distribution Agreement gesloten. AG is met de belanghebbende en met [D] ‘verbonden’ in de zin van art. 8 Vpb. Die agreements houden in dat AG het surplus afneemt voor cost plus 5%, gedurende vijf jaar, met stilzwijgende verlenging. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan AG en maakt zij de rest van haar winst op het surplus over aan AG. Volgens de inspecteur resulteert dit in een maandelijkse onzakelijke winstverschuiving van [D] in Nederland naar AG in Zwitserland.

Het hof achtte niet aannemelijk dat een fully fledged winstgevende producent zoals [D] haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit – die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd – op een groot deel van haar productie zou afstaan aan een derde in de markt. De partij die dat stelt, zal een zakelijke verklaring moeten geven voor het gegeven dat de agreements slechts 5% marge laten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur van het concern die alle functies bleef vervullen die zij daarvoor ook vervulde, behalve (op papier) 39% productierisicobeheersing, en voor het gegeven dat [D]’ omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een gelieerde overnemer van 39% productierisico, zonder betekenis voor [D]’ oorspronkelijke 61% productie en zonder betekenis voor de kernfuncties benodigd voor [D]’ 39% surplusproductie.

Volgens A-G Wattel heeft het hof aldus de bewijslastverdeling niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde verdeeld. Wie opmerkelijke stellingen inneemt in strijd met eigen eerdere en voor 61% nog steeds ingenomen standpunten en in strijd met zijn eigen TP Master File, zal daar een verklaring voor moeten geven. ‘s Hofs oordeel houdt, bij gebrek aan voldoende verklaring door de belanghebbende, wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet door alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van zijn capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en voor de 39% surplus feitelijk ook alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D]’ productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, door alleen maar een contract voor hetzelfde willekeurige percentage (39%) kan worden veranderd in de werkelijke entrepreneur die [D] is en ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onverenigbaar is met het TP Master File van het concern. Omdat een niet-gelieerde entrepreneur volgens het hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en zulke contracten volgens hem dan ook niet gesloten worden tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen geen zakelijke voorwaarden bedacht worden, zodat uitgegaan moet worden van de situatie zonder de genoemde agreements.

A-G Wattel acht die oordelen juist voor zover rechtskundig, en overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hij acht daarom niet onbegrijpelijk ’s hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee agreements, die daarmee niet worden veronachtzaamd, maar civiel- en fiscaalrechtelijk als relatieve schijnhandeling worden beschouwd: er zijn wel degelijk twee overeenkomsten gesloten, maar hun strekking is een andere (winstverschuiving) dan de civielrechtelijk schijnbare. Dat oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van de vastgestelde feiten en van bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt de A-G niet onbegrijpelijk.

De A-G concludeert tot ongegrondverklaring van de cassatieberoepen van belanghebbende, en tot gegrondverklaring van de cassatieberoepen van de staatssecretaris.