Aflevering 6

De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman. De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is als universitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman is hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden.

Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegd over hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg in Nederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijk gebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen.

Met de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging van zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan door toepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste doorvererving voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor de (creatieve) estate planner.

Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium ‘eens gegeven blijft gegeven’ (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is “waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt” (cursivering PB). Slechts de schenking met het droit de retour - onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde - van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke uitzondering.

Certificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfsopvolging en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificering wordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogen en de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belanghebbenden te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijk opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de houders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken. Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over het gecertificeerde vermogen?

Het testamentaire bewind is het middel bij uitstek om de invloed van een erflater na zijn overlijden te laten voortduren. Het ontneemt de rechthebbende enkele belangrijke aan de eigendom verbonden bevoegdheden en kent die toe aan de bewindvoerder. Waar het testamentaire bewind in het oude Burgerlijk Wetboek een karige behandeling kende, kwam het in 2003 ingevoerde nieuwe erfrecht met een uitgebreide behandeling. Maar liefst 29 artikelen zijn aan het fenomeen bewind gewijd. Deze uitgebreide regeling vindt haar oorzaak in het feit dat de oorspronkelijk in titel 6 van Boek 3 voorziene algemene regeling van het bewind bij de ‘stofkamoperatie’ is losgekoppeld. Dit noopte de wetgever ertoe om de algemene regels van bewind op te nemen in Boek 4.

Bij het opzetten van een structuur waarbij de oorspronkelijk rechthebbende ook na zijn overlijden invloed kan blijven uitoefenen over zijn vermogen dient vanzelfsprekend ook rekening te worden gehouden met de fiscale gevolgen. In deze bijdrage zullen de gevolgen voor de inkomstenbelasting en het successieen schenkingsrecht uiteen worden gezet.