Aflevering 10

De bedoeling van de geclausuleerde uitsluitingsclausule is dat de uitsluiting niet werkt onder een bepaalde door de testateur/schenker gestelde voorwaarde. Het probleem met deze geclausuleerde uitsluitingsclausule is dat bij het maken ervan veelal niet is te voorzien hoe het huwelijk precies eindigt. Kleyn vraagt zich in casu af of de testateur of schenker zijnerzijds de bevoegdheid om af te wijken van de uitsluiting, in het algemeen of voor bepaalde gevallen, uitdrukkelijk aan de echtgenoten of zelfs aan één hunner kan toekennen. Goederenrechtelijk kan dit volgens hem niet, maar obligatoir is iets dergelijks niet uitgesloten, met name door het verlenen van de bevoegdheid aan de echtgenoten om desgewenst af te rekenen alsof er geen uitsluitingsclausule zou zijn. Het meest voor de hand ligt dat de testateur of schenker slechts aan de echtgenoot-verkrijger de bevoegdheid verleent om geen beroep op de uitsluitingsclausule te doen en niet aan diens echtgenoot.

Op 1 oktober 1996 is de Wet conflictenrecht erfopvolging (WCErf) in werking getreden. Volgens art. 1 WCErf moet de toepasselijke wet in erfeniszaken bepaald worden aan de hand van het Haags Erfrechtverdrag van 1 augustus 1989, dat weliswaar nog niet in werking is getreden. Dat zal pas gebeuren nadat ten minste drie landen het Erfrechtverdrag hebben bekrachtigd. Door verwijzing naar het verdrag in art. 1 WCErf is de inhoud van het verdrag echter nu al deel geworden van het Nederlandse internationaal erfrecht. Een erflater heeft dientengevolge de mogelijkheid om via een (beperkte) rechtskeuze vast te stellen welke wet de erfopvolging zal beheersen. Art. 3 van het Erfrechtverdrag geeft aan welke erfwet toepasselijk is bij gebreke van een rechtskeuze. Daarnaast regelt de Wet conflictenrecht erfopvolging welk recht toepasselijk is op de vereffening van de nalatenschap en op de wijze waarop de verdeling daarvan tot stand wordt gebracht. Daaraan gaat vooraf een regeling van de zg. Näherberechtiging in art. 2.

Krachtens art. 3:43 BW zijn nietig rechtshandelingen die hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen strekken tot verkrijging door notarissen, (staande) magistratuur, advocaten, procureurs en deurwaarders van goederen, waarover een geding aanhangig is voor een gerecht, waartoe hun ambtsgebied behoort. In casu was sprake van een transport aan een kandidaat-notaris van een onroerende zaak, waarover een hoger beroepsprocedure aanhangig was. Ingegaan wordt op drie zaken te weten: het belang van het geding als bedoeld in art. 3:43 BW speelt geen enkele rol; het aantal functionarissen dat onder art.3:43 BW valt is ruim; het gebied waarbinnen het verbod en dus de nietigheid voor de functionarissen van kracht is, wordt bepaald door de eerste instantie, ook als de zaak via een hoger beroepsprocedure in een veel groter ressort komt.

Door de schakelbepaling van art. 2:259 BW is de regeling van persoonlijke aansprakelijkheid van directeuren na faillissement in geval van onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) op commissarissen van overeenkomstige toepassing. Dit geldt ook voor de bewijslastomkering in art. 2:248 lid 2 BW. In deze bijdrage wordt een casus besproken waarin de toepassing van de schakelbepaling aan de orde is. Volgens de Hoge Raad (zie ook ND 96.34.2322 en 36.2341) rust de stel- en bewijsplicht in het geval van art. 2:248 juncto art. 2:259 BW op de curator, maar het Hof had moeten verlangen dat de aansprakelijk gestelde commissaris feitelijke gegevens verstrekt waarop hij baseert dat hij niet tekort is geschoten.

De Hoge Raad oordeelde dat het toestemmingsvereiste tot de erkenning van een kind enkel geldt tijdens het leven van de moeder. Een uitdrukkelijke weigering door de moeder, hoezeer ook ingegeven door haar oordeel omtrent het belang van het kind staat erkenning na haar dood niet in de weg. Dit wordt niet anders indien de moeder haar weigering met het oog op dit effect bij uiterste wilsbeschikking of uitsluitend hiertoe verleden notariële akte heeft vastgelegd, noch indien de moeder tevens heeft bepaald dat na haar dood een ander dan de man door wie zij haar kind niet erkend wilde zien, de voogdij over dat kind zal uitoefenen.

Art. 3 sub 1 Boswet bepaalt dat de eigenaar van grond waarop een houtopstand, anders dan bij wijze van dunning is geveld, verplicht is binnen 3 jaar na velling de grond te herbeplanten. De Hoge Raad besliste dat deze herplantplicht niet alleen rust op degene die eigenaar was ten tijde van de velling maar ook op de opvolgende eigenaar. Het standpunt van de koper dat hem geen schuld treft nu hij voorafgaand aan de akte van levering bij de gemeente heeft geïnformeerd naar de bestemming van de grond wordt afgewezen. Ook het verlenen van de landbouwvrijstelling doet niet af aan kopers schuld. Koper moet voorafgaand aan de koop onderzoeken of er sprake zou zijn van een herbeplantingsplicht. Wel bepaalt art. 4 Boswet dat de verkoper een mededelingsplicht heeft aan de verkrijger van de grond over de verplichting tot herbeplanting; deze bepaling is niet van een strafsanctie voorzien. Gräler raadt het notariaat aan in voorkomende gevallen navraag te doen bij de Algemene Inspectiedienst van LNV en indien blijkt dat er geen sprake is van een herplantplicht dit in de akte op te nemen.

Schrijfster geeft een samenvatting van drie artikelen in Bouwrecht over een aantal zaken die spelen bij de realisering van het stadhuis Den Haag. Onder meer wordt ingegaan op de uitgifte van de grond in eeuwigdurende erfpacht, de vestiging van opstalrechten en vervolgens de splitsing in appartementsrechten. Besloten wordt met opmerkingen over de BTW-constructie ten aanzien van de realisering van het stadhuis. Door de reparatiewetgeving is de zogenaamde 'Stadhuisconstructie', waardoor de gemeente de door de aannemer in rekening gebrachte BTW in aftrek kon brengen, niet meer mogelijk.

De conclusie van Weyenborg in zijn artikel in Vastgoedrecht 1996 nr 1, dat de waarborgsom door de koper ter zake van een koop bij de notaris gestort, in het faillissement valt van de koper als de curator met toepassing van art. 37 Fw deze koop ontbindt, is volgens Kleyn juist, evenals de constatering dat een door een notaris in te roepen bankgarantie hier beter voor de verkoper zou werken, omdat het verschuldigde 'boete'bedrag buiten de failliete boedel om door de bank aan de notaris kan worden voldaan en vervolgens onbelemmerd door de notaris aan de verkoper. Volgens Kleyn zal men ook de bij een bankgarantie door de notaris geïnde gelden moeten abstraheren van de door de curator ex art. 37 Fw ontbindbare koop. De meest safe oplossing om de verkoper te beschermen tegen faillissement van de koper is een afgifte van een bankgarantie door de koper ten behoeve van de verkoper, waarbij de verkoper een privatieve last afgeeft aan de notaris overeenkomstig art. 7:423 BW om dit bedrag te innen op eigen naam doch voor de verkoper in alle gevallen dat de koper niet afneemt (dus ook in het geval van art. 37 Fw).

Bespreking van een kort geding waaruit blijkt dat de notaris niet verplicht is het depot uit te betalen als niet aan alle voorwaarden van de depotovereenkomst is voldaan. De notaris kan bij het opstellen van de depotbepalingen precies vastleggen wanneer hij wel en wanneer hij niet gerechtigd is het depot uit te keren. Dit is van belang bij eventuele latere problemen bij tekortschieten van één of beide partijen.

Na de executoriale veiling van zijn huis gaat de hypotheekgever failliet. Er is geen rangregeling opgemaakt. Evenmin is de afspraak gemaakt tot uitkering van het door de notaris bij de bank gedeponeerde overschot. Op de geëxecuteerde woning was vóór de veiling conservatoir beslag gelegd. In kort geding wordt de notaris veroordeeld het overschot van de veiling na voldoening van de hypotheeknemer te storten op de faillissementsrekening van de curator.