Aflevering 7

Inkoop van aandelen is een van de probleemgebieden in de Wet DB 1965. Voor veel beursgenoteerde inhoudingsplichtigen In dit kader wordt geen aandacht besteed aan inkoop van aandelen van aanmerkelijkbelanghouders en inkoop van aandelen die tot een deelneming behoren. Ook de specifieke problematiek van inkoop van aandelen bij beursgenoteerde beleggingsinstellingen wordt niet behandeld. is inkoop van aandelen in economisch opzicht een belangrijk strategisch instrument. Het voordeel van inkoop van aandelen boven een uitkering van contant dividend is dat, bij gelijkblijvende winst, de winst per aandeel (een voor beleggers en andere stakeholders belangrijk kengetal) kan worden verbeterd. Ontwijking van dividendbelasting speelt bij de uitvoering van inkoopprogramma’s vermoedelijk een zeer ondergeschikte rol. Toch vormt de dividendbelasting, een heffing die mogelijk op de nominatie voor afschaffing op termijn staat, een ernstig obstakel voor economisch wenselijke inkoopprogramma’s. Bij inkoop van aandelen zal de vennootschap, tenzij een uitzondering van toepassing is Zoals bijvoorbeeld de inhoudingsvrijstelling van art. 4 Wet DB 1965., dividendbelasting moeten inhouden en afdragen (zie hierna). Aangezien bij inkoop van toonderaandelen via de beurs de inkopende vennootschap (meestal) niet bekend is met de identiteit van de aandeelhouder, en de aandeelhouder (meestal) evenmin weet wie de koper is, geldt in beginsel het gebruteerde tarief van art. 6, lid 1, Wet DB 1965. De aandeelhouder zal immers geen genoegen nemen met een lagere tegenprestatie dan de actuele beurskoers, waardoor de vennootschap genoodzaakt is om de dividendbelasting voor eigen rekening te nemen. Dit leidt ertoe dat een inkoop van aandelen voor de beursvennootschap een prijzige aangelegenheid is.

Aan het instellen van de rechtsmiddelen van bezwaar, (hoger) beroep en beroep in cassatie zijn voorwaarden verbonden. Indien daaraan niet wordt voldaan, kan een niet-ontvankelijkverklaring worden uitgesproken. Voor bepaalde voorwaarden geldt dat ingevolge art. 6:6 Awb de indiener de mogelijkheid dient te krijgen een gepleegd verzuim te herstellen. Daarbij kan worden gedacht aan de omstandigheid dat het bezwaar- of beroepschrift niet voldoet aan de in art. 6:5 Awb gestelde voorwaarden of dat het geheel of gedeeltelijk op grond van art.l 2:15 Awb is geweigerd.

Op 11 mei jl. heeft de Hoge Raad beslist inzake de verrekening van buitenlandse bronheffing over passief inkomen dat werd toegerekend aan een vaste inrichting van een in Nederland gevestigde vennootschap. HR 11 mei 2007, nr. 42.385 en 42.386, NTFR 2007/944 en NTFR 2007/910. Nederland hoeft in casu geen voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor de geheven bronheffing, omdat – op grond van Europese rechtspraak HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Commission of the European Communities v. French Republic) en HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Compagnie de Saint Gobain (Zweigniederlassung Deutschland) v. Finanzamt Aachen-Innenstadt). – een dergelijke voorkoming door de v.i.-staat moet worden verleend. Ook in een eerdere zaak heeft de Hoge Raad zich in gelijke zin uitgesproken HR 8 februari 2002, nr. 36.155, NTFR 2002/253, BNB 2002/184., terwijl het daar een vaste inrichting in Zwitserland (noch EU-lidstaat, noch EER-lidstaat) betrof. Voor een uitvoerige bespreking van beide zaken verwijs ik naar de literatuur. T. Bender, F.A. Engelen, ‘Hinken op twee gedachten in een driehoekssituatie’, een beschouwing naar aanleiding van HR 8 februari 2002, BNB 2002/184, WFR 2002/1461; O. Kroon, ‘Hoge Raad 8 februari 2002: de goede trouw jegens de bronstaat, non-discriminatie en dubbele belasting in een triangular case’, MBB 2002/236; M. de Wilde, ‘Over samenloop van verrekening en vrijstelling onder belastingverdragen; de Hoge Raad oordeelt opnieuw in een triangular case’ (HR 11 mei 2007, nr. 42.385), (aangeboden aan WFR). Beide arresten vormen voor mij aanleiding om in deze bijdrage het fenomeen ‘vaste inrichting’ als methode voor de internationale winstallocatie van grensoverschrijdende ondernemingen nader te beschouwen.

De btw is in de eerste plaats een communautaire belasting. Zij is gebaseerd op richtlijnen die unaniem zijn aanvaard door de Europese Raad. Tot 1 januari 2007 was de belangrijkste richtlijn de Zesde Richtlijn, maar zij is ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2006/112/EG. Pb. L 347 van 11 december 2006. De invoering van de nieuwe richtlijn is voor de Raad geen aanleiding gebleken om ingrijpende wijzigingen in de regelgeving door te voeren. Voor een bespreking van de nieuwe richtlijn verwijs ik naar een eerdere bijdrage in NTFR Beschouwingen. A. van Dongen, ‘De plaats van bemiddelingsdiensten voor de btw na 1 januari 2007’, NTFR Beschouwingen 2007/14. In deze bijdrage bespreek ik de toekomst van de btw, vooral naar aanleiding van de uitkomst van de recente vergadering van de Ecofin, de Raad van ministers voor Economische en Financiële Zaken. Persbericht van 5 juni 2007, nr. 10319/07 (Presse 126) 1. De Ecofin heeft voor het eerst in lange tijd gerefereerd aan een definitief systeem, dat het huidige overgangssysteem op termijn moet vervangen. De communautaire oorsprong waarnaar ik aan het begin van deze alinea verwees, is voor deze bespreking cruciaal. Om deze reden ga ik eerst in op de geschiedenis van de harmonisatie van de btw in communautair verband. Daarna bespreek ik de factoren die van invloed zijn op de toekomstige ontwikkelingen rond de harmonisatie van de btw, namelijk het vrije verkeer, de eigen middelen en de behoefte aan financiële autonomie van de lidstaten. Ik besluit met een oproep aan de Ecofin. Deze bijdrage maakt duidelijk dat actie niet langer kan worden uitgesteld, zodat hij haast moet maken met de vormgeving van het definitieve systeem. Helaas bevat het persbericht geen definitieve keuze voor de grondslag van een definitief systeem, zoals heffing op basis van oorsprong of verbruik. Het persbericht suggereert dat de Ecofin hopeloos is verdeeld, wat een spoedige besluitvorming – in fiscale aangelegenheden is unanimiteit voorgeschreven – onwaarschijnlijk maakt. De oplossing van de problemen die de overgangsregeling veroorzaakt binnen de interne markt komt met de vage toezeggingen van de Ecofin niet in zicht. De Ecofin onderneemt vooralsnog geen concrete actie om aan de recente oproep van het Hof van Justitie EG aan de lidstaten om deze regeling snel af te schaffen, gehoor te geven. HvJ EG 7 december 2006, zaak C-240/05, Eurodental, NTFR 2007/157, met commentaar van Sanders.

In de eerste helft van dit jaar heeft het Hof van Justitie EG op btw-gebied een aantal arresten gewezen waarin aan de hand van de criteria uit de arresten CPP en Levob is beslist over hoofdprestaties en nevenprestaties. Het betreft de arresten van 29 maart 2007, zaak C-111/05 (Aktiebolaget NN), NTFR 2007/723, van 14 juni 2007, zaak C-434/05 (Horizon College), NTFR 2007/1087 en van 21 juni 2007, zaak C-453/05 (Volker Ludwig), NTFR 2007/1202, alle drie met commentaar van Sanders. Hoewel uit het arrest van 6 juli 2006, zaak C-251/05 (Talacre Beach), NTFR 2006/1021, ook met commentaar Sanders, volgt dat de bedoelde criteria geen absolute werking hebben, blijven deze toch een belangrijke rol spelen in de rechtspraak van het Hof van Justitie EG. Zij worden door het Hof van Justitie EG niet alleen toegepast om de omvang van een prestatie te bepalen (deelbaar of ondeelbaar), maar ook om vast te stellen of sprake is van ‘nauw samenhangende diensten’ als bedoeld in een groot aantal vrijstellingsbepalingen uit de Btw-richtlijn. Een belangrijk verschil bij de toepassing van de criteria is echter dat bij het bepalen van de omvang van de prestatie het oogmerk van de klant doorslaggevend is, terwijl bij de nauw met vrijgestelde handelingen samenhangende prestaties wordt gekeken naar het doel van de vrijgestelde hoofddienst. In dit commentaar zal ik aan de hand van de genoemde arresten de relevante criteria bespreken.