Aflevering 2

1. InleidingIn het arrest van 30 november 2007 (nr. 41.577, NTFR 2007/2181) besliste de Hoge Raad dat een commanditair vennoot van een scheepvaart-cv ook een verlies dat hoger is dan zijn kapitaalrekening fiscaal in aftrek kan brengen, voor zover dat

Een werkgever kan een werknemer een vrije vergoeding toekennen. Een dergelijke vergoeding dient te strekken tot bestrijding van kosten, lasten en afschrijvingen ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking (art. 15a Wet LB 1964) Tot de vrije vergoedingen behoren de zogenoemde extraterritoriale kosten (art. 15a, lid 1, onderdeel j, Wet LB 1964). Hiervoor geldt een wettelijk forfait van 30% van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten. De 30%-regeling is opgezet als een bewijsregeling. Maakt de werknemer meer extraterritoriale kosten, dan kan de werkgever deze uiteraard binnen het wettelijk loonbelastingkader vrij vergoeden. In deze beschouwing ga ik in op de vraag of de 30%-regeling slechts is voorbestemd voor de echte werknemer (de werknemer die een civiel- of publiekrechtelijk dienstverband heeft), dan wel of de kring van gerechtigden tot deze regeling ruimer is. Recent (HR 12 oktober 2007, nr. 42.969, NTFR 2007/1858) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de commissaris, die in fictieve dienstbetrekking staat, bepaalt dat deze tot de kring behoort. De vraag is of naast de commissaris nog andere werknemers in fictieve dienstbetrekking van deze regeling gebruik kunnen maken. Tevens besteed ik aandacht aan de vraag of de regeling ook van toepassing is op in het buitenland wonende werknemers.

Onder de huidige inkomstenbelasting heeft de kwalificatie van een bepaald bestanddeel van het inkomen niet alleen, zoals van oudsher, gevolgen voor de bepaling van de hoogte van het te belasten inkomen maar door de invoering van het (gescheiden) boxensysteem met verschillende tarieven per box ook voor het van toepassing zijnde tarief. Het arrest dat de aanleiding vormt voor deze beschouwing, HR 26 oktober 2007, nr 42.537, NTFR 2007/2036, belicht een (wellicht) wat minder in het oog springend element van deze kwalificatieproblematiek: het onderscheid tussen periodieke uitkeringen en inkomen uit sparen en beleggen. De mogelijkheid om uitkeringen uit een trust te belasten in box 2 als inkomen uit aanmerkelijk belang blijft hier verder buiten beschouwing. Gemeten aan de uit deze kwalificatie voor de belastingplichtige resulterende financiële gevolgen is hier sprake van een zeer relevante vraag want de heffing als inkomsten uit sparen en beleggen (box 3) kan aanzienlijk voordeliger uitvallen dan heffing als periodieke uitkering (box 1). Specifiek gaat het in deze casus – kort gezegd – over de vraag of het jaarlijkse inkomen dat een weduwe geniet uit een trust die door haar echtgenoot werd ingesteld, belast is als periodieke uitkering in box 1 dan wel als inkomen uit sparen en beleggen in box 3. Voordat op de inkomstenbelastingaspecten van deze kwestie wordt ingegaan, zal eerst enige aandacht worden gegeven aan het wezen van trust zonder overigens te pretenderen volledig te zijn.

In Stb. 2007, 376 is de wet waarin wijzigingen zijn opgenomen om vooral de fiscale rechtshandhaving te versterken (hierna: de wet) gepubliceerd. Wet van 27 september 2007, houdende wijziging van de AWR en van enige andere wetten, in het kader van het versterken van de fiscale rechtshandhaving en het verkorten van beslistermijnen (Versterking fiscale rechtshandhaving). De versterking rechtshandhaving is een gevolg van de Vinkenslag-affaire. De wet bevat een (gedeeltelijke) uitwerking van de zogenoemde ‘vrijplaatsenbrief’ Brief van 3 juni 2004, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 643, nr. 2. en van maatregelen genoemd in een brief van 23 april 2004 Brief van 23 april 2004 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II, 2003-2004, 17 050, nr. 261.. De kern van het wetsvoorstel, het voorgestelde art. 64 AWR, is in eerste instantie door de Tweede Kamer afgewezen, maar nadien alsnog aanvaard bij in Stb. 2007, 563 gepubliceerde Overige fiscale maatregelen 2008 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008), Stb. 2007, 563. In het kader van de versterking rechtshandhaving is in de wet een bankvordering ten behoeve van de ontvanger inzake notoire wanbetalers geïntroduceerd, is een (nadere) regeling getroffen met het oog op de werkgever die niet aan zijn fiscale verplichtingen ten aanzien van zijn werknemers voldoet en is de bestuurdersaansprakelijkheid uitgebreid. In Overige fiscale maatregelen 2008 zijn de beslistermijnen teruggebracht tot die van de Awb (5).

Het Hof van Justitie EG heeft zich in een tweetal in december 2007 gewezen arresten ten aanzien van overigens verschillende aspecten (mede) uitgelaten over ge- en misbruik van EU-recht. In beide arresten zijn de door de respectieve lidstaten (Duitsland en Zweden) toegepaste regelingen in overeenstemming geacht met het EU-recht. Daarnaast heeft de Europese Commissie (EC) in dezelfde maand een Mededeling het licht doen zien die gericht is op het tegengaan van (fiscaal) misbruik van (EU-)recht. In deze beschouwing besteed ik aan deze ontwikkelingen aandacht. Opgemerkt zij dat de arresten een bredere strekking hebben dan dat alleen onbedoeld gebruik aan de orde is; deze andere aspecten laat ik onbesproken.

1. InleidingEr is veel geschreven over de positie in de btw van de directeur-(groot)aandeelhouder (hierna: dga) sinds Hof Amsterdam op 28 augustus 2006 daarover een prejudiciële vraag heeft gesteld in de zaak Van der Steen.