Aflevering 4

Op 23 januari 2009 HR 23 januari 2009, nr. 43.963, NTFR 2009/240. heeft de Hoge Raad zijn eindbeslissing gegeven in een langslepende kwestie. Het betreft de vraag of de commanditaire vennoot die het beheersverbod van art. 20, lid 2, WvK overtreedt, automatisch kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001, of dat hij vanwege zijn overtreding van het beheersverbod tevens aansprakelijk dient te zijn gesteld. In deze Beschouwing zal ik aan de hand van dit arrest nader ingaan op de fiscale gevolgen van de overtreding van het beheersverbod door de commanditaire vennoot. Allereerst bespreek ik kort de inhoud van het arrest. Vervolgens ga ik in op het bestuursverbod vanuit civielrechtelijk oogpunt, waarbij ik een onderscheid maak tussen het huidige en komend recht (Titel 7.13 BW). Daarna volgt de fiscale analyse van de overtreding van het beheersverbod door de commanditaire vennoot. Ik sluit af met enkele conclusies en aanbevelingen.

Tussen de werkgever en de werknemer kunnen ter bestrijding van de in het kader van de dienstbetrekking gemaakte kosten vergoedingen worden afgesproken. Deze kunnen de vorm van een vaste kostenvergoeding hebben. Alhoewel de huidige wettelijke regeling betreffende de vaste kostenvergoeding al sinds geruime tijd bestaat, bewijst het arrest van de Hoge Raad 23 januari 2009, nr. 07/13576 dat de vaste kostenvergoeding nog steeds discussie oplevert. Ook de recentelijk door de Belastingdienst met de prostitutiebranche gesloten vaststellingsovereenkomst Zie art. 7:900 BW en HR 25 november 1992, nr. 28.717, BNB 1993/63. Zie ook L.J.A. Pieterse en R.E.C.M. Niessen, ‘De vaststellingsovereenkomst; een compositie’, NTFR-B 2007/31, nr. 5/6, p. 27-32. inzake een vaste kostenvergoeding zorgt voor ophef. Deze overeenkomst heeft geleid tot het stellen van vragen door Kamerleden aan de staatssecretaris. Belangrijk in dezen is ook dat per 1 januari 2008 ter vermindering van contra-legemafspraken in art. 64 AWR een zogenoemde doelmatigheidsbepaling is neergelegd. Een vraag die rijst is hoe deze overeenkomst zich met bovengenoemd arrest en art. 64 AWR verhoudt?

In een drietal arresten van 16 januari 2009 heeft de Hoge Raad beslist dat ambtshalve teruggegeven omzetbelasting niet kan worden nageheven op de grond dat deze teruggaven zouden berusten op een ingevolge een belastingwet gedaan verzoek. Omzetbelasting die op aangifte is betaald en die ambtshalve is teruggegeven kan wel worden nageheven om een andere reden, namelijk op de grond dat – kort gezegd – door de teruggave de omzetbelasting wordt geacht niet te zijn betaald. Voor zover het gaat om omzetbelasting die op aangifte had kunnen worden teruggekregen (‘negatieve aangifte’), maar die bij ambtshalve teruggaaf is teruggegeven, kan niet worden nageheven.

EG-richtlijnen leggen verplichtingen op aan lidstaten en hebben verbindende werking ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar laten de lidstaten in principe vrij om de vorm en methode van implementatie te kiezen. Kapteyn & Verloren van Themaat, The Law of the European Union and the European Communities, fourth revised edition, Wolters Kluwer, Den Haag 2008, hoofdstuk V, par. 1.3. Bij de uitleg van een richtlijn ten aanzien van het te bereiken resultaat hecht het Hof van Justitie EG (verder: HvJ EG) grote waarde aan wat het doel van de richtlijn is; als dat doel harmonisatie van de regelgeving is en de richtlijn daarvoor uniforme regels stelt, beperkt dat de vrijheid van de lidstaten om van die uniforme regels af te wijken.