Aflevering 6

Op 13 maart 2009 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest inzake de reikwijdte van de zogenoemde foutenleer gewezen. Deze leer – die geheel door de rechter is ontwikkeld – beoogt te voorkomen dat de som van de jaarwinsten van een ondernemer afwijkt van de totaalwinst die hij gedurende de bestaansduur van zijn onderneming behaalt. Het arrest van 13 maart 2009 maakt (opnieuw) duidelijk dat niet alle afwijkingen tussen de som van de jaarwinsten en de totaalwinst met behulp van de foutenleer kunnen worden gerepareerd.

Een van de eigenaardigheden van het Nederlandse belastingrecht is de zogenoemde meerderheidsregel. Deze moet worden gekenschetst als een bijzondere toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Dat beginsel zelf is zoals bekend een leerstuk dat al zeer lang behoort tot de verworvenheden van het recht in ons deel van de wereld, en is ook zeker niet een fiscale specialiteit.

Op 22 december 2008 heeft het Hof van Justite EG (HvJ EG) uitspraak gedaan in de zaak Les Vergers. HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Les Vergers), NTFR 2009/108 met noot van Van den Bos. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of een vruchtgebruiker die dividenden ontvangt, een beroep kan doen op de Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 90/435). Anders dan A-G Sharpston had geadviseerd, beantwoordt het HvJ EG deze vraag ontkennend. Volgens het HvJ EG valt een vruchtgebruik van een vennootschap op aandelen in het kapitaal van een andere vennootschap niet onder het begrip ‘deelneming in het kapitaal van een vennootschap’ in de zin van art. 3 Moeder-dochterrichtlijn. Het HvJ EG hanteert een strikt juridische benadering zodat de opbrengsten die een vruchtgebruiker ontvangt, door de lidstaat waar deze gevestigd is, niet vrijgesteld hoeven te worden onder de Moeder-dochterrichtlijn. Echter, zodra een lidstaat opbrengsten op een vruchtgebruik op aandelen in het kapitaal van een binnenlandse vennootschap vrijstelt op basis van het nationale recht, dient deze lidstaat opbrengsten op een vruchtgebruik op aandelen in het kapitaal van een buitenlandse vennootschap ook vrij te stellen. Deze verplichting tot gelijke behandeling vloeit rechtstreeks voort uit de toepassing van de EG-verdragsvrijheden, aldus het HvJ EG. In het onderstaande wordt dit arrest nader geanalyseerd en wordt tevens ingegaan op de vraag hoe het arrest van het HvJ EG zich verhoudt tot jurisprudentie van de Hoge Raad in dit verband. Ik zal me daarbij beperken tot de vraag of de vruchtgebruiker zou moeten worden aangemerkt als aandeelhouder. Een andere vraag die in het arrest speelde was of belanghebbende ontvankelijk was, aangezien het een zuivere interne situatie betrof. Analoog aan het arrest Leur-Bloem HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/176. heeft het HvJ EG, in mijn ogen terecht, geoordeeld dat belanghebbende in het arrest Les Vergers ontvankelijk is.

Op 23 april 2009 heeft het Hof van Justitie EG (verder: HvJ EG) in zaak C-460/07, Sandra Puffer (NTFR 2009/1030) als antwoord op een daartoe door een Oostenrijkse rechterlijke instantie gestelde prejudiciële vraag voor recht verklaard dat art. 17, lid 2, sub a, en art. 6, lid 2, sub a, Zesde Richtlijn (thans: art. 168, onder a, en art. 26, lid 1, onder a, Btw-richtlijn) niet in strijd zijn met het algemeen gemeenschapsrechtelijk gelijkheidsbeginsel. De verwijzingsechter onderkende bij de toepassing van deze bepalingen overeenkomstig de rechtspraak van het HvJ EG in een aan hem voorgelegd geschil een in zijn ogen niet-gerechtvaardigd cashflowvoordeel voor de betrokken ondernemer. Via de in deze bepalingen neergelegde regeling (en dan met name aan de hand van de uitleg in de vaste jurisprudentie van het HvJ EG) van het recht op volledige en onmiddellijke aftrek van de voorbelasting over de bouw van een onroerend goed voor gemengd gebruik en de latere gespreide heffing van btw over het privégebruik van dit onroerend goed, zou aan belastingplichtigen een dergelijk voordeel (kunnen) worden verschaft dat niet-belastingplichtigen, alsmede belastingplichtigen die hun onroerend goed uitsluitend als privéwoning gebruiken, moeten missen. Met dit arrest is, zoals gezegd, uitgemaakt dat in het te berechten geval geen sprake is van schending van het communautair gelijkheidsbeginsel. Deze constatering is uiteraard van groot belang voor de partijen van het geding. Belangrijker evenwel, en dan heb ik het oog op de toepassing van genoemde artikelen in de hele Europese Unie, is hoe het HvJ EG tot dit antwoord komt en of het arrest daarmee al dan niet een brede strekking heeft. Deze bijdrage wil het omzetbelastingtechnische kader schetsen waarin de casus en het antwoord op deze vraag moeten worden geplaatst. De contouren worden gevormd door twee lastige leerstukken in de omzetbelasting, te weten de zogenoemde etikettering en de aftrek van voorbelasting. Op voorhand kan worden gezegd dat het antwoord waartoe het HvJ EG is gekomen mijns inziens niet voor de hand lag.