Aflevering 10

De omgang met of, wellicht bevredigender gezegd, strijd tegen windmolens heeft in een wereldwijd vermaard werk van letterkundige aard op zodanig tot de verbeelding sprekende wijze vorm gekregen dat de rijkdom daarvan zich in een deel van het collectieve geheugen heeft vastgezet. Ook in ons land hebben windmolens een prominente rol gespeeld, maar de glorietijd is voorgoed voorbij (‘Zoals zij daar staan, in de grijze mantel van de beginnende nacht, hout, hardsteen, zeildoek, baksteen, riet, meer niet, zijn zij een onverbrekelijk verbond van techniek en esthetiek.’ Geert van Istendael, ‘Molens’, in: Mijn Nederland, Atlas, Amsterdam/Antwerpen 2005, p. 226-227.). Het bestand van traditionele windmolens is geleidelijk, maar definitief, uitgedund en moderne varianten daarvan – windturbines – zijn de laatste jaren op tal van plaatsen als paddenstoelen uit de grond geschoten (‘Maar wie ik het mooiste vind, is de nieuwste windmolen, die lange slanke stalen paal, met aan de top drie metalen wieken, als een ouderwetse propeller’, aldus een enigszins extatische Kees Fens Kees Fens, ‘Wiekjes in de ruimte’, in: In het voorbijgaan. Kleine essays, Athenaeum – Polak & Van Gennep, Amsterdam 2007, p. 55., die ik hier, zo gezegd, niet zou willen tegenspreken). Dat ‘de nieuwste windmolen’ ook in het fiscale circuit op de nodige aandacht mag rekenen, is een constatering die wel geen tegenwind zal ontmoeten. Zo hebben verschillende feitenrechters Die in Amsterdam, Haarlem en Leeuwarden. zich de afgelopen jaren gebogen over de vraag of de exploitatie van een windturbine is aan te merken als (het drijven van) een onderneming. Een vraag die op verschillende wijzen is beantwoord Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Haarlem 27 juni 2007, nr. 06/04073, NTFR 2007/1380, V-N 2007/54.2.1., al was de teneur duidelijk: het resultaat van de exploitatie van zo’n turbine levert winst uit onderneming op. Hof Amsterdam 21 januari 1999, nr. 98/0468, V-N 1999/27.7. Inmiddels heeft (ook) de Hoge Raad zich moeten uitlaten over deze kwestie. HR 23 april 2010, nr. 08/04843, NTFR 2010/1300, V-N 2010/20.8. Deze hoge rechterlijke inmenging heeft geleid tot een ‘belangrijk arrest’, aldus de redactie van een fiscaal weekblad V-N 2010/20.8, p. 33 (‘Met dit belangrijke arrest geeft de Hoge Raad (…) een tweede criterium om de bron onderneming af te bakenen ten opzichte van vermogensbeheer’)., hoewel de zaak in een kleine formatie is afgedaan: niet de gebruikelijke vijf, maar (slechts) drie raadsheren hebben het arrest, dat gewezen is op vrijdag 23 april jl., voor hun rekening genomen. In deze Beschouwing komt dit arrest – en zijn tegelijk daarmee gewezen ‘tweelingbroer’, zij het terloops – aan bod.

Per 1 januari 2003 is art. 15, lid 1, Wet VPB 1969, waarin de bezitseis voor het kunnen aangaan van een fiscale eenheid is verwoord, gewijzigd. De oorspronkelijke globale bezitseis Tot 1 januari 2003 luidde art. 15, lid 1,Wet VPB 1969 als volgt: ‘Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan.’ is vervangen door het vereiste dat een fiscale eenheid pas kan worden aangegaan wanneer een belastingplichtige de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige. Met deze wetswijziging is de bedoeling die de wetgever had met de eerder verwoorde globale bezitseis alsnog uitdrukkelijk omschreven.

Met ingang van 1 oktober 2009 kan een bestuursorgaan in gebreke worden gesteld bij het niet tijdig beslissen op een aanvraag en bij het niet tijdig beslissen op een bezwaar. Wet van 28 augustus 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met doeltreffendere rechtsmiddelen tegen niet tijdig beslissen door bestuursorganen (Wet dwangsomen beroep bij niet tijdig beslissen), Stb. 2009/383. Deze wet is ontstaan door samenvoeging van een door de leden van de Tweede Kamer Wolfsen en Luchtenveld en een door de regering ingediend wetsvoorstel met nummers 29 934 respectievelijk 30 435. Twee weken na ingebrekestelling door een belanghebbende wordt het bestuursorgaan een dwangsom verschuldigd. Voorts wordt dan direct toegang tot de rechter geboden indien een bestuursorgaan in gebreke blijft tijdig te beslissen; de rechter doet met een vereenvoudigde behandeling binnen acht weken uitspraak en legt daarbij een nadere dwangsom op als het bestuursorgaan (nog) verder in gebreke blijft. Hierna zal ik de nieuwe regeling bespreken voor zover relevant voor het belastingrecht.

Het commentaar bij het OESO-Modelverdrag (hierna: het OESO-commentaar respectievelijk het OESO MV) is als gevolg van de 2010 update op een groot aantal plaatsen gewijzigd. Het OESO MV is op één punt aangepast. Art. 7 (hierna: art. 7 Oud) inzake de inkomstencategorie winst uit onderneming is vervangen door een geheel nieuw art. 7 (hierna: art. 7 Nieuw). In deze Beschouwing zal ik – na een korte beschrijving van de voorgeschiedenis (par. 2) – nader ingaan op de inhoud van art. 7 Nieuw (par. 3), waarbij ik mij concentreer op de verschillen met het oude art. 7. Ik sluit deze Beschouwing af met enkele conclusies (par. 4).