Aflevering 8-9

Het staken van een onderneming wordt in het algemeen omschreven als het ophouden winst te genieten uit die onderneming. De vraag rijst welk begrip onderneming daarbij wordt gehanteerd: de objectieve onderneming (de organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het maatschappelijke verkeer teneinde winst te behalen) of de subjectieve onderneming (de gerechtigdheid van een ondernemer tot de objectieve onderneming). Soms vallen subjectieve en objectieve onderneming samen; dit is het geval bij de eenmanszaak waarbij het gehele belang bij de objectieve onderneming berust bij één ondernemer. Soms lopen subjectieve en objectieve onderneming uiteen; dit is het geval als de objectieve onderneming voor rekening van meer ondernemers wordt gedreven en bij ieder van hen slechts een deel van de gerechtigdheid tot de objectieve onderneming berust. Het bekendste voorbeeld hiervan is de objectieve onderneming die wordt gedreven in de rechtsvorm van een (transparante) personenvennootschap. In dat geval is naast de objectieve onderneming sprake van een subjectieve onderneming bij ieder van de vennoten.

Het behoeft geen betoog dat rechterlijke onafhankelijkheid van essentieel belang is in een rechtsstaat. Eén van de processuele middelen die een belanghebbende ten dienste staan als hij twijfelt aan de onpartijdigheid van één of meer van de rechters die zijn zaak behandelen, is het instituut van de wraking. De wettelijke regeling van de wraking is een tamelijk universeel leerstuk. Voor het strafrecht is het geregeld in art. 512 tot en met 519 Wetboek van Strafvordering; voor het burgerlijke procesrecht in art. 36 tot en met 41 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor het belastingrecht, dat deel uitmaakt van het bestuursrecht, is een vrijwel identieke regeling opgenomen in art. 8:15 tot en met 8:18 Awb. Ook voordat de Awb voorzag in een wettelijke regeling van wraking, was het mogelijk om belastingrechters te wraken. Zie HR 20 februari 1991, nr. 26.950, BNB 1991/134. De regeling van art. 8:15 e.v. Awb is in belastingzaken van overeenkomstige toepassing in beroep, in hoger beroep en in cassatie. Zie art. 27j AWR en 29 AWR.

De EU-Fusierichtlijn Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. Deze richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005. beoogt fiscale belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies en reorganisaties op te heffen. Uit de preambule blijkt onder meer ‘(4)… dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld.’ Voorts wordt overwogen ‘(9) … dat de Lidstaten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft …’

Deze Beschouwing begin ik met een persoonlijke opmerking, die vanzelfsprekend naadloos aansluit bij de rest van mijn betoog. Ik ben, hoewel de laatste tijd enigszins van de kudde afgedwaald, van oorsprong een btw-dier. Een van de leuke aspecten van de btw is namelijk dat grondige kennis van de activiteiten van een ondernemer vereist is, terwijl dit voor de heffing van directe belastingen minder relevant is. De aard van een goed of een dienst, de status van een ondernemer en de plaats waar de handeling plaatsvindt, zijn van belang voor de heffing van omzetbelasting. De zaken waarin deze aspecten centraal staan, zijn de leukste en dus de moeite waard te bespreken. Voor een nieuwsgierig mens vormen deze zaken een uitstekende kans ongegeneerd vragen te stellen over het hoe, wat en waar van de verrichte handelingen. Maar genoeg geneuzeld, ik kom ter zake.