Aflevering 12

De twee belangrijkste posten op de passiefzijde van de fiscale balans van een ondernemer zijn doorgaans schulden en voorzieningen. Daar de regels voor het al dan niet passiveren en voor het bepalen van de omvang van het te passiveren bedrag voor schulden en voorzieningen sterk uiteenlopen, is het van groot belang om vast te stellen met welke passiefpost men in een bepaalde situatie te maken heeft.

Een groot aantal pensioenfondsen maakt moeilijke tijden door. Vooral de lage marktrente speelt deze fondsen momenteel behoorlijk parten. Hierdoor is de verhouding tussen de bezittingen enerzijds en de pensioenverplichtingen anderzijds niet meer in balans, wat heeft geresulteerd in een onderdekking. In de Pensioenwet Wet van 7 december 2006, Stb. 705. is vastgelegd welke actie in zo’n situatie moet worden ondernomen door het pensioenfonds. De Pensioenwet (hierna te noemen: PW) voorziet daarbij zowel in het opstellen van een kortetermijnherstelplan Art. 140 PW. als een langetermijnherstelplan Art. 138 PW.. In deze plannen moet het fonds aangeven hoe men uiterlijk binnen drie jaar weer op een dekkingsgraad van circa 105% zit en binnen uiterlijk vijftien jaar weer op een dekkingsgraad van circa 130%. Veel fondsen hebben inmiddels dergelijke plannen opgesteld. Hierbij is van belang dat het pensioenfonds zelf maar een beperkt aantal mogelijkheden heeft om te komen tot een betere dekkingsgraad. De twee meest voor de hand liggende opties zijn het verhogen van de premies en het schrappen of beperken van de jaarlijkse indexatie. Als uiterste middel kan/moet men besluiten om reeds verworven pensioenaanspraken te verlagen. Deze zogenoemde afstempeling is uiterst ingrijpend en wordt dan ook als laatste redmiddel beschouwd. Gegeven de huidige situatie kan een aantal pensioenfondsen waarschijnlijk binnenkort niet meer ontkomen aan de toepassing van deze optie. Ten aanzien van voornoemde maatregelen speelt de PW op een andere wijze ook nog een rol. Het pensioenfonds moet er immers voor zorgdragen dat deelnemers, slapers, gepensioneerden, andere aanspraakgerechtigden en de werkgever zich op een evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Art. 105, lid 2, PW. Dat betekent dat het pensioenfonds rekening moet houden met de belangen van alle voornoemde partijen en in beginsel niet één groep duidelijk mag bevoordelen ten nadele van de andere groepen. Voornoemde regeling van evenwichtige vertegenwoordiging is van belang bij de wijze waarop men een eventuele korting gaat toepassen. Het ligt in dat kader voor de hand om de korting op een gelijke (procentuele) wijze toe te passen op alle groepen gerechtigden (deelnemers, slapers, gepensioneerden en overige pensioengerechtigden). In het vervolg daarop is het nog wel de vraag van belang of de effecten voor al deze groepen op termijn hetzelfde zijn? De verwachting is immers dat de meeste fondsen er naar zullen streven om het afgestempelde pensioen weer in volle omvang te herstellen zodra het fonds daar de financiële mogelijkheden toe heeft. Hier zal in par. 2 worden ingegaan op een aantal mogelijke directe fiscale gevolgen van het afstempelen van pensioenaanspraken. Vervolgens wordt in par. 3 besproken wat de mogelijkheden zijn om de afgestempelde aanspraken later opnieuw toe te kennen en welke fiscale problemen daaraan kleven.

In de afgelopen periode heeft de Hoge Raad met betrekking tot het fiscale appelprocesrecht verschillende belangrijke arresten gewezen. In zijn arrest van 13 augustus 2010, nr. 08/03782,NTFR 2010/1974 oordeelde de cassatierechter, kort gezegd, dat een beroep op interne compensatie in hoger beroep is toegestaan. Deze beslissing strookt met de arresten van 4 december 2009, nr. 08/02258, NTFR 2009/2683 en 4 juni 2010, nr. 09/01362, NTFR 2010/1380, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het een belanghebbende in beginsel vrijstaat om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden. Hiertoe behoren niet alleen gronden die nog niet eerder door de belanghebbende waren aangevoerd bij de rechtbank, maar ook gronden die door de rechtbank zijn verworpen. Hiermee heeft de fiscale cassatierechter afstand genomen van de in (een deel van) het algemene bestuursrecht geldende zogenoemde onzuivere Brummenlijn. Deze lijn houdt in dat gronden waarover de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel heeft gegeven door een partij in hoger beroep niet meer kunnen worden aangevoerd als die partij tegen het desbetreffende oordeel niet zelf hoger beroep heeft ingesteld. In fiscalibus staat de herkansingsfunctie van het hoger beroep voorop. Dat wil echter niet zeggen dat in hoger beroep alles opnieuw aan de orde kan komen. Er zijn grenzen. In deze Beschouwing worden aan de hand van een casus enige spelregels van het hoger beroep in kaart gebracht.

De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg (‘HvJ’) in verband met de loonbelasting die een Nederlandse betaaldvoetbalorganisatie (‘BVO’) moest inhouden en afdragen over gage betaald aan een tweetal Britse BVO´s voor vriendschappelijke wedstrijden die zij hadden gespeeld in Nederland. Van een verplichting tot inhouding van loonbelasting zou geen sprake zijn geweest indien de gage was betaald aan een dienstverrichter die in Nederland was gevestigd. De Hoge Raad had twijfel of de inhouding van loonbelasting in overeenstemming was met het vrije verkeer van diensten (art. 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie; ‘VWEU’).