Aflevering 5

Sommige uitgaven worden opgeroepen door het feit dat in een bepaalde periode gebruik wordt gemaakt van financiële middelen van derden (rente), onroerende zaken van derden (huur) of arbeid van werknemers (loon). Deze opsomming is niet limitatief. Zo kan er bijvoorbeeld ook gebruik worden gemaakt van immateriële activa van derden waarvoor licentierechten worden betaald. Deze uitgaven worden hierna aangeduid als periodegebonden uitgaven. Goed koopmansgebruik houdt in dat deze uitgaven bij de fiscale winstbepaling – in eerste instantie – dienen te worden toegerekend aan de periode waarop zij betrekking hebben. Soms geldt echter een uitzondering op deze regel.

De belastingkamer van de Hoge Raad gaat niet met elk beroepschrift dat hem bereikt op zodanige wijze aan het werk, dat het komt tot een arrest dat een gegrond of ongegrond beroep inhoudt. Om een beroep in cassatie te kunnen instellen dat inhoudelijk wordt behandeld, dient de insteller ervan enkele voorschriften in acht te nemen. Doet hij dit niet, dan valt, om zo te zeggen, het doek, omdat de Hoge Raad dan doorgaans het beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. De lezer zal wellicht meteen denken aan de ‘ondragelijke hardheid van termijnen’ F.J. Fernhout, ‘De ondraaglijke hardheid van termijnen’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010/3, p. 81., en daarop gaan wij – onder meer aan de hand van een vorig jaar gewezen arrest HR 21 mei 2010, nr. 08/05036, BNB 2010/258. – zeker in, maar aan de vraag naar de ontvankelijkheid valt ook een meer materiële zijde te onderkennen. Als namelijk op enig moment het beroep in cassatie voor de insteller van dat beroep niet tot een gunstiger beslissing kan leiden, dan wordt het beroep wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard. Zie bijvoorbeeld HR 15 oktober 2010, nr. 09/00878, BNB 2011/18 en HR 3 december 2010, nr. 09/04397, NTFR 2010/2833.

Op 15 januari 2011 is het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen (hierna: ‘het Besluit’) uitgebracht. Aanleiding voor de publicatie van dit Besluit is het vierdelige OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ (hierna: ‘het PE-Report’) dat heeft geleid tot een aanpassing van het Commentaar bij art. 7 OESO-Modelverdrag (hierna: ‘het OMV’) in 2008 Zie over de 2008-aanpassingen in het OESO-commentaar en het 2008 Rapport o.a. Pötgens, ‘Toerekening van winst aan een vaste inrichting’, NTFR-B 2008/52, p. 17 e.v., Hoogterp, ‘Interestlasten vaste inrichtingen’, WFR 2008/6782, p. 1085 e.v., en Bennett, ‘The Attribution of Profits to Permanent Establishments: the 2008 Commentary on Art. 7 of the OECD Model Convention’, European Taxation 2008, nr. 9, p. 467 e.v. en de vaststelling van het nieuwe art. 7 OMV (inclusief bijbehorend OESO-commentaar; hierna ook: ‘het Commentaar’) in juli 2010. Zie over het nieuwe art. 7 OMV en bijbehorend OESO-commentaar o.a. Stevens, ‘Herzien art. 7 OESO-Modelverdrag’, NTFR-B 2010/35, p. 17 e.v., Bennett/Russo, ‘Discussion Draft on a New Art. 7 of the OECD Model Convention, ITPJ maart/april 2009, p. 73 e.v., Malherbe/Daenen, ‘Permanent Establishments Claim Their Share of Profits: Does the Taxman Agree?’, Bulletin juli 2010, p. 359 e.v., De Haan/Lewis, ‘Het gewijzigde art. 7 OECD-modelverdrag 2010’, WFR 2010/6877, p. 1292 e.v., en Nouel, ‘The New Article 7 of the OECD Model Tax Convention: The End of the Road?’, Bulletin januari 2011, p. 5 e.v., Burgers, ‘Nederlands verdragsbeleid inzake de onderneming’, MBB, 2011, nr. 4, p. 153-159. Doel van het besluit is om zo veel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop de Nederlandse belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt. In deze Beschouwing zullen wij de belangrijkste punten uit het Besluit nader bespreken. Wij volgen daarbij grotendeels de indeling van het Besluit.

Op 11 februari jl. heeft de staatssecretaris de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 (de Notitie) aan het parlement toegestuurd. Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7, NTFR 2011/467 In de Notitie wordt ‘de kerninzet van het Nederlandse fiscale verdragsbeleid en de wijze waarop aan deze kerninzet invulling kan worden gegeven (uiteengezet).’ Hierbij wordt voortgebouwd op de eerdere notities ter zake van het Nederlandse verdragsbeleid uit 1998 Notitie ‘Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht’, Kamerstukken II, 1997–1998, 25 087, nr. 4. en 1987 Notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid, Kamerstukken II, 1987-1988, 20 365, nr. 2.. In NTFR Beschouwingen is eerder al aandacht besteed aan de arbeidsartikelen. M.J.G.A.M. Weerepas, ‘Notitie Fiscaal Verdragsbeleid: arbeidsartikelen’, NTFR-B 2011/13. In deze bijdrage waarvan het tweede deel in het volgende nummer van NTFR-B wordt gepubliceerd, wordt het beleid inzake de overige aspecten besproken.