Aflevering 2

* In dit nummer van NTFR-B is ook een beschouwing opgenomen van Ligthart over dezelfde arresten. Ligthart gaat met name in op de terbeschikkingstellingaspecten. In de onderhavige Beschouwing komen met name de gevolgen voor de vennootschapsbelasting in beeld.

De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 het verlossende woord gesproken over de gevolgen van wat in fiscalibus bekend staat als ‘de onzakelijke lening’ Zijnde een op zakelijke gronden verstrekte lening, die evenwel is aangegaan met een op basis van aandeelhoudersmotieven aanvaard debiteurenrisico. voor de in aanmerking te nemen rente en het gerealiseerde verlies in zowel de vennootschapsbelastingsfeer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722, HR 25 november 2011, nr. 10/05161,NTFR 2011/2723. als de inkomstenbelastingsfeer HR 25 november 2011, nr. 10/04588, NTFR 2011/2834.. Het gaat hier, anders dan in het basisarrest van 9 mei 2008 HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 (‘Certificaathoudersuitkoop-arrest’)., om een ‘lening omlaag’. Daarnaast is op 13 januari 2012 een tweede arrest verschenen over de zakelijkheid van een lening in de inkomstenbelastingsfeer. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654 (nog niet gepubliceerd in NTFR). In deze beschouwing staan met name de gevolgen van de onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsfeer (tbs-sfeer) centraal. In dit nummer van NTFR-B is ook een beschouwing opgenomen van Egelie (NTFR-B 2012/5) over dezelfde arresten, waarbij met name wordt ingegaan op de aspecten in de vennootschapsbelastingsfeer (VPB-sfeer).

De heffingsrente betreft, zoals de Hoge Raad aangeeft, een – gefixeerde – compensatie voor renteverlies/renteschade die wordt geleden door de belanghebbende dan wel de Belastingdienst. In art. 30j AWR wordt in de tweede volzin van lid 1 bepaald: ‘Met betrekking tot deze beschikking zijn de bepalingen in de belastingwet die gelden voor de belastingaanslag ter zake waarvan de heffingsrente wordt berekend, van overeenkomstige toepassing’. In deze Beschouwing ga ik in op de arresten waarin de Hoge Raad de reikwijdte van deze bepaling beziet. In het arrest van 20 januari 2012 oordeelt de Hoge Raad dat ook wat de vaststelling van de beschikking heffingsrente betreft de bepalingen betreffende de vaststelling van de aanslag moeten worden gevolgd; wel dient de inspecteur rekening te houden met de beginselen van behoorlijk bestuur. De arresten van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan het in rekening brengen van heffingsrente, komen vervolgens aan de orde. Eerst fris ik het geheugen op door stil te staan bij het arrest waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de toepassing van art. 104 Grondwet de regeling van de heffingsrente onderdeel van de belastingheffing is.

Staatssteun is een bepaald weerbarstig onderwerp. Zie over het onderwerp uitvoerig het proefschrift van R.H.C. Luja, Assessment and Recovery of Tax Incentives in the EC and the WTO: A View on State Aids, Intersentia, Antwerpen 2003, alsmede C. Pinto, Tax Competition and EU Law, Kluwer Law International, Den Haag 2003. Zie ook de diverse verhandelingen in: W. Schön (red.), Tax Competition in Europe, IBFD, Amsterdam 2003, waarin bijdragen zijn opgenomen inzake (mogelijke) staatssteunaspecten in de fiscale regimes van de lidstaten. Het onderwerp geniet in de (Nederlandse) fiscale literatuur van het EU-recht relatief weinig aandacht. We kennen niettemin wel enkele Nederlandse spraakmakende aangelegenheden betreffende (verboden) fiscale staatssteun. Ik wijs op de grenspomphoudersregeling HvJ 13 juni 2002, zaak C-382/99, Jur. 2002, 5202. Het betrof hier steun aan pomphouders in de grensstreek ter compensatie van de verhoging van de benzineaccijns. De steun werd in strijd geacht met (het huidige) art. 107 VwEU omdat per benzinestation een vergoeding werd verleend die (maximaal) het bedrag van de minimisnorm bedroeg (toen: € 100.000). Deze norm moet echter per ondernemer worden toegepast. , het CFM-regime Dit regime heeft niet tot een procedure geleid. De regeling is ingetrokken met toepassing van een overgangsregime van tien jaren, eindigend uiterlijk ultimo 2011. Deze tienjaarsregeling komt overeen met het overgangsregime dat België diende te hanteren in het kader van de beëindiging van de regeling inzake coördinatiecentra. De Belgische regeling inzake de coördinatiecentra (zie HvJ 22 juni 2006, zaak C-182/03 en C-217/03, Jur. 2006, 5584) is in strijd geacht met art. 107 VwEU. Ze is opgevolgd door de notionele interestaftrek, welke laatste niet strijdig is met art. 107 VwEU (niettemin is over deze regeling wel een discussie ontstaan omdat onderscheid wordt gemaakt tussen beleggingen in Belgisch en buitenlands onroerend goed). en meest recent de groepsrenteregeling Deze laatste heeft zoals bekend niet tot een procedure geleid, maar Nederland heeft zich neergelegd bij de visie dat de voorgestelde vormgeving volgens de EC staatssteun vormt en wil de door de EC voorgestelde aanpassingen niet overnemen.. Het aantal procedures over staatssteun dat wordt gevoerd voor het Hof van Justitie EU (HvJ) is echter omvangrijk. Fiscale staatssteunprocedures blijven in aantal beperkt en treffen in elk geval vooralsnog nauwelijks de Nederlandse regelgeving. Dat heeft er stellig mee te maken dat Nederland op dit punt een voorzichtig beleid voert. Zodra mogelijkerwijs sprake is van staatssteun legt de Nederlandse regering de voorgenomen regeling in beginsel steeds ter goedkeuring voor aan de EC alvorens die in werking te laten treden.