Aflevering 4

In het plan van aanpak schijnconstructies, dat in het voorjaar van 2013 gelijktijdig met het sociaal akkoord aan de Tweede Kamer is gezonden, heeft het kabinet het belang van het bestrijden van schijnzelfstandigheid benadrukt. Met schijnzelfstandigheid wordt gedoeld op situaties waarbij arbeid formeel als zelfstandige wordt verricht, terwijl uit de feiten en omstandigheden blijkt dat op grond van wet en jurisprudentie feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. Brief van de minister van SZW, de staatssecretaris van VW&S en de staatssecretaris van Financiën van 7 april 2014, nr. DGB2014/1947U, NTFR 2014/1120, met commentaar van De redactie.. Volgens het k abinet heeft schijnzelfstandigheid negatieve gevolgen voor de overheidsfinanciën en de rechtspositie van de betrokken werkenden. Daarnaast kan het tot gevolg hebben dat er een oneigenlijke concurrentie op loonkosten plaatsvindt. De discussie over de ‘jacht op schijnzelfstandigheid’ is in volle gang: zowel in de media, als ook in de Tweede Kamer staat het onderwerp inmiddels nadrukkelijk op de agenda. Zie bijvoorbeeld Volkskrant 9 april 2014, ‘Belastingdienst pakt schijnzelfstandige aan’ en NRC 9 april 2014, ‘Belastingdienst opent jacht op schijnzelfstandigen in zorg en onderwijs’.

Nog niet zo lang geleden stapte ik dagelijks op de fiets om mijn arbeidsprestatie af te leveren met een blijmoedige glimlach op het gezicht en met boterhamtrommel achterop. Blijmoedig glimlachend omdat ik mij verzekerd wist van een toekomstig pensioen en met boterhammen omdat een mens nu eenmaal moet eten. De wereldwijde financiële neergang heeft mij echter geleerd dat ook mijn pensioen een onzeker element kent dat samenhangt met de beleggingsprestaties van het fonds. Dat roept de vraag op in hoeverre een pensioenverzekering vergelijkbaar is met een normaal beleggingsfonds dat immers ook lijdt onder een dalende beurs. Voor de gemiddelde pensioenverzekerde geen vanzelfsprekende vraag, maar voor de heffing van btw bijzonder van belang. Een belangrijk deel van de kosten die een pensioenfonds maakt, bestaat namelijk uit de kosten van het beheer van het vermogen. Dat beheer kan vrijgesteld plaatsvinden als sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het HvJ heeft in het arrest ATP PensionService A/S enig licht geworpen op de voorwaarden waaronder een pensioenfonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeert. HvJ 13 maart 2014, zaak C-464/12 (ATP PensionService A/S), NTFR 2014/1136, met commentaar van Sanders. Dat arrest veroorzaakt in de Nederlandse praktijk geen aardverschuiving, maar is belangwekkend genoeg om een beschouwing aan te wijden en de stand van zaken op een rij te zetten.

Hoe kan de inspecteur het bewijs van opzet of grove schuld leveren ingeval dat de belanghebbende geen meewerking verleent aan een door de Belastingdienst ingesteld onderzoek; hij zwijgt of ontkent onjuiste aangiften te hebben gedaan. De Hoge Raad heeft in zijn bovengenoemde uitspraken, HR 15 april 2011, nr. 09/03075, NTFR 2011/945, HR 25 november 2011, nr. 11/01393, NTFR 2011/2789, HR 28 juni 2013, nr. 11/04152, NTFR 2013/1385 en HR 24 januari 2014, nr. 12/05581, NTFR 2014/603, alle met commentaar van P.G.M. Jansen. alle in zogenoemde KB-Luxzaken, meer inzicht gegeven in zijn gedachtegang over bewijslastverdeling en over de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld. In dat verband is van belang in hoeverre de inspecteur zijn bevoegdheden om informatie van de belanghebbende te verkrijgen kan inzetten om daarmee bewijs voor de boete bijeen te sprokkelen. Ook van belang is op welke wijze de omkering van de bewijslast kan doorwerken naar de boeteoplegging. Daarom zal ik ook kort stilstaan bij de arresten van de Hoge Raad op deze punten. Bezien zal worden hoe de oordelen van de Hoge Raad zich verhouden tot de oordelen van het EHRM. Daarom bespreek ik eerst enkele relevante arresten van het EHRM.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) kan alleen een inbreuk op het EU-recht vaststellen wanneer een grensoverschrijdende situatie minder gunstig wordt behandeld dan een binnenlandse situatie. Daarvoor is van belang wat de te hanteren vergelijkingsmaatstaf is. De vergelijking is met name gemakkelijk te maken wanneer een nationale wettelijke bepaling een voordeel wel toekent aan ingezetenen, maar niet aan niet-ingezetenen. In dat geval wordt immers, de jure, een onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties; een niet-ingezetene heeft geen recht op een voordeel dat een ingezetene wel krijgt.