Aflevering 6

Eerder dit jaar is in dit blad aandacht besteedD.G. Barmentlo, ‘Fiscaal afschrijven op vastgoed: never a dull moment!’, Vastgoed Fiscaal & Civiel maart 2004. aan de tussenuitspraak van Hof Amsterdam van 23 oktober 2003, NTFR 2003/1883. Inmiddels heeft Hof Amsterdam op 1 september 2004 einduitspraak gedaan in deze zaken, opgenomen in NTFR 2004/1549 en in een soortgelijke zaak die door Hof Den Haag was doorverwezen.Eveneens opgenomen in NTFR 2004/1549. Deze uitspraken hebben in de dagbladen veel stof doen opwaaienHet Financieele Dagblad van 29 september 2004 en 4 oktober 2004. en zelfs aanleiding gegeven tot kamervragen.Vragen van het Tweede-Kamerlid Crone, ingezonden 5 oktober 2004, vergaderjaar 2004-2005, nr. 2040501110. De staatssecretaris heeft deze drie zaken inmiddels ook aanhangig gemaakt bij de Hoge Raad. Reden genoeg dus om opnieuw aandacht te besteden aan deze uitspraken.

Onlangs heeft Hof Amsterdam enkele uitspraken gedaan die betrekking hebben op participaties die particuliere respectievelijk zakelijke beleggers houden in fiscaal transparante vastgoedvennootschappen, veelal commanditaire vennootschappen en maatschappen die een relatief korte looptijd hebben (Hof Amsterdam 1 september 2004, nr. 02.06979, NTFR 2004/1539 en 02.06980, NTFR 2004/1549). Hierbij is de vraag aan de orde gekomen op welke wijze de (hoogte van de) afschrijvingen op het onderliggende vastgoed dient te worden bepaald. De uitspraken zijn van belang voor particuliere beleggers in vastgoed die nog aanslagen tot en met het inkomstenbelastingjaar 2000 hebben openstaan en voor ondernemers die in vastgoed, al dan niet via vastgoedvennootschappen, beleggen.

Veel belastingadviseurs staan vaak niet stil bij de vraag of bij een levering van onroerend goed art. 31 Wet OB 1968 wellicht van toepassing zou kunnen zijn. Er wordt uiteraard gekeken of het onroerend goed zich in de herzieningsperiode bevindt, of een optie belaste levering tot de mogelijkheden behoort, en zo nee, wat dan de consequenties zijn van de vrijgestelde levering. Toch kan ook art. 31 Wet OB 1968 een belangrijke rol spelen, misschien wel meer dan menigeen zou verwachten.

Op 26 augustus 2004 heeft Hof Arnhem uitspraak gedaan in de volgende zaak (nr. 03/02050).

Als belastingadviseurs werkzaam in de internationale belastingadviespraktijk houden wij ons redelijk veel bezig met belastingkwesties die betrekking hebben op Duitse natuurlijke personen en kapitaalvennootschappen die actief zijn in Nederland. In het bijzonder gaat het hierbij om activiteiten die betrekking hebben op passieve vastgoedbeleggingen.Wij zijn onze Duitse collega’s Sabine Koehler en Frank Seidel dank verschuldigd voor hun bijdrage aan dit artikel. Dit artikel is oorspronkelijk geschreven in de Engelse taal om onze Duitse collega’s in staat te stellen de tekst te beoordelen. Wij benadrukken dat de uiteindelijke tekst onze verantwoordelijkheid is. Voorts bedanken wij onze collega Josephine Ruth.,Activiteiten die voor Nederlandse belastingdoeleinden gelden als ‘beleggingsinkomsten’ of voor Duitse belastingdoeleinden als ‘Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung’. Hoewel de interesse die getoond wordt voor Nederlands beleggingsvastgoed door Duitse beleggers nog steeds substantieel is, constateren wij dat de laatste tijd tevens steeds meer belangstelling ontstaat voor de omgekeerde route. Dat wil zeggen: Nederlandse beleggers die overwegen actief te worden op de Duitse vastgoedmarkt.

Op 24 november 2003 heeft Hof Amsterdam een interessante uitspraak gedaan inzake de samenloop van BTW en overdrachtsbelasting (Hof Amsterdam, MK II, 24 november 2003, nr. 02/05058, V-N 2004/31.21). Art. 15, lid 4, Wet BRV neemt de vrijstelling van overdrachtsbelasting onder voorwaarden terug in geval van een vergoeding die lager is dan de grondslag voor de overdrachtsbelasting. Deze antimisbruikbepaling lijkt echter nogal beperkt in haar toepassing door genoemde uitspraak van Hof Amsterdam.

Onlangs besliste de Hoge Raad over grondposities en bouwclaims. Een aantal vragen die in de praktijk bij bouwprojecten spelen, kwam daarbij aan bod: de fiscale kwalificatie van strategische grondposities alsmede de afwaardering van bouwclaims. Ik dit artikel toon ik aan dat er voor de kwalificatie van gronden en projecten geen vastomlijnd criterium lijkt te bestaan. Er is sprake van een glijdende schaal. Ook behandel ik de vraag of in de gevallen waarin bij grondtransacties tussen gemeenten en projectontwikkelaars bouwrechten worden toegekend, winstneming geboden is.

Bij verwerving van aandelen in een zogenoemd onroerendezaaklichaam ex art. 4 Wet BRV is slechts overdrachts­belasting verschuldigd indien de verkrijger een belang van eenderde verwerft dan wel uitbreidt. In beginsel kunnen ook lichamen zonder rechtspersoonlijkheid (zoals de maatschap en vastgoed-CV) een onroerendezaaklichaam in de zin van art. 4 Wet BRV vormen. Hof Arnhem heeft op 28 oktober 2002 geoordeeld dat de kopers van participaties in dergelijke vastgoedfondsen, wegens het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van de maatschappen, direct belang hebben verkregen bij de door de maatschappen in economische eigendom gehouden onroerende zaken en aldus bij de economische eigendom van (een gedeelte van) die zaken. Op grond van art. 2, lid 2, Wet BRV zou dan ter zake van iedere verkrijging (dus ook bij verkrijgingen van belangen van minder dan eenderde) van participaties in vastgoedfondsen zonder rechtspersoonlijkheid overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. De bepalingen omtrent de economische eigendomsverkrijging (art. 2, lid 2, Wet BRV) en die ter zake van de verkrijging van aandelen in vastgoedlichamen (art. 4 Wet BRV) kunnen elkaar – zo meende het hof – overlappen, in welk geval belastingheffing ingevolge de economische eigendomsverkrijging prevaleert.

Op 15 oktober 2004 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over het meegeven van een herinveste­ringsreserve aan een ontvoegde dochtervennootschap (HR 15 oktober 2004, nr. 39.647, NTFR 2004/1552). In de desbetreffende casus vormde een moedermaatschappij sinds 1 januari 1992 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met een tweetal dochtervennootschappen. Dochter I (belanghebbende) verhuurde tot 1 juli 1994 een bedrijfspand aan dochter II. Op die datum heeft dochter I het bedrijfspand in economische eigendom verkocht aan de directeur-grootaandeelhouder van de moedermaatschappij voor een bedrag van f 1.600.000. Zij heeft daarbij een fiscale boekwinst gerealiseerd ten bedrage van f 1.239.031, welk bedrag in de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid in een vervangingsreserve is opgenomen. Bij deze aangifte is het standpunt ingenomen, dat zou worden overgegaan tot vervanging door middel van een pand voor eigen gebruik, namelijk verhuur binnen de fiscale eenheid.Medio 1995 heeft de moedermaatschappij de aandelen in dochter I verkocht met als gevolg dat de fiscale eenheid is verbroken per 1 januari 1995. In de aangifte 1998 heeft belanghebbende vermelde vervangingsreserve in mindering gebracht op de aankoopprijs van een aan een derde verhuurd pand.

De Hoge Raad heeft zich op 15 oktober 2004 (nr. 38.059, NTFR 2004/1560) uitgelaten over de vrijstelling voor de overdrachtbelasting bij inbreng in een CV. Ter zake van de inbreng in 1997 van onroerende zaken, waarbij de inbrengers als commanditaire vennoten een belang van 5% behielden, had Hof Amsterdam op 24 januari 2002 geoordeeld dat geen sprake was van inbreng in een CV. Hierbij baseerde het hof zich op HR 8 juli 1985, nr. 22.395, BNB 1985/239, waarin is beslist dat een overeenkomst die niet ertoe strekt partijen in actieve samenwerking in het economisch verkeer door middel van hun inbreng voordeel te doen behalen, geen maatschap is in de zin van art. 7A:1655 BW. Alsdan is evenmin sprake van een vennootschap in de zin van art. 15, lid 1, letter e, Wet BRV.

De ministerraad heeft op voorstel van minister Dekker van VROM ingestemd met de Grondexploitatiewet. Dit blijkt uit een persbericht van de ministerraad van 15 oktober 2004.

Op 15 oktober jl. heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak die de onroerendgoedwereld al enige tijd bezighoudt en dan vooral de beheerders van beleggingsfondsen. HR 15 oktober 2004, nr. 38.879. In de desbetreffende zaak ging het om de vraag of de verkrijging van participaties in een vastgoedmaatschap met een ‘in aandelen verdeeld kapitaal’ Een maatschap kan een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. In de maatschapsakte is dan meestal vastgelegd dat het vermogen is verdeeld in vaste bedragen waarin participanten kunnen deelnemen. Het is niet zo dat de maatschap dan – als een BV of een NV – ook echt aandelen uitgeeft. voor de overdrachtsbelasting onder art. 2, lid 2, Wet BRV valt, of dat art. 4 op de verkrijging van toepassing is. De Hoge Raad heeft nu geconcludeerd dat dat laatste het geval is. Kort gezegd houdt dat in dat de verkrijging van participaties in een vastgoedmaatschap met een in aandelen verdeeld kapitaal niet belast is met overdrachtsbelasting zolang geen aanmerkelijk belang wordt verkregen. Hieronder zal ik het vraagstuk nader uitwerken. Als slotsom neem ik de stelling in dat de wetgever het beste in de uitspraak van de Hoge Raad kan berusten.

Vanaf 1 oktober 2004 is een wetswijziging van kracht die het mogelijk maakt rechten op naam te leveren zonder mede­deling aan de schuldenaar. Vóór 1 oktober 2004 was voor een geldige cessie van een vordering op naam vereist een akte en mededeling aan de schuldenaar. Indien de verkoper van de vordering vóór deze mededeling failliet ging, kon de koper de overdracht van de vordering niet alsnog voltooien door aan de schuldenaar mededeling te doen. Dit mede­delingsvereiste was met name bezwaarlijk bij factoring en securitisatie, waarbij op grote schaal vorderingen worden overgedragen. De wetgever is aan dit bezwaar tegemoetgekomen door een wijziging van art. 3:94 BW.

Uit een nieuwsbericht van het Ministerie van VROM van 20 oktober 2004 blijkt het volgende.

Sedert 1 januari 2004 zijn woningcorporaties, die zijn toegelaten op de voet van de Woningwet, slechts vrijgesteld van vennootschapsbelasting voorzover zij activiteiten verrichten die zijn toegestaan op grond van het zogenoemde Besluit beheer sociale-huursector (zie art. 5, lid 1, letter d, Wet VPB 1969). Om de heffing van vennootschapsbelas­ting feitelijk gestalte te doen geven is een wijziging van het BBSH voorgesteld. Hierin wordt bepaald welke acti­viteiten een woningcorporatie (toegelaten instelling) zelf, vrijgesteld van vennootschapsbelasting, mag verrichten en welke werkzaamheden door belastingplichtige dochtervennootschappen moeten worden verricht. Per brief van 18 oktober 2004 heeft de minister van VROM laten weten dat de beoogde ingangsdatum van 1 januari 2005 niet zal worden gehaald, maar dat uitstel tot nadere datum plaatsvindt. Naar verwachting zullen de wijzigingen in het BBSH op zijn vroegst aan het einde van het eerste kwartaal 2005 kunnen worden ingevoerd.