Aflevering 2

Aan de Belastingdienst is de vraag voorgelegd of een door investeringen of anderszins waardevol huurrecht een bedrijfsmiddel is, zodat voor een huurbeëindigingsvergoeding een herinvesteringsreserve als bedoeld in art. 3.54 Wet IB 2001 kan worden gevormd.

Op 15 februari 2005 heeft de staatssecretaris van Financiën een besluit uitgevaardigd waarin uitvoering wordt gegeven aan het voornemen om mogelijke knelpunten op het terrein van de herinvesteringsreserve weg te nemen (nr. CPP2004/1852M). Het gaat hier om de vraag of bij de wisseling van eigendom naar erfpacht en vice versa, sprake kan zijn van ‘eenzelfde economische functie’.

In art. 15, lid 1, onderdeel p, Wet BRV is bepaald dat van overdrachtsbelasting is vrijgesteld de verkrijging van monumenten door in Nederland gevestigde rechtspersonen die de instandhouding van dergelijke monumenten ten doel hebben. De belanghebbende in de uitspraak van Hof Den Haag, 25 november 2004, nr. 03.01543 heeft een dergelijk doel en kwalificeert dus als zogenoemde monumenten-BV. Deze monumenten-BV heeft in 1998 alle aandelen verworven in een BV waarvan de enige bezitting bestaat uit een onroerende zaak die als monument is geregistreerd. De aandelen in deze BV gelden dus fictief als onroerende zaken. Alhoewel volgens de letterlijke wettekst de vrijstelling is beperkt tot de verkrijging van de monumenten en deze zich niet uitstrekt tot de verkrijging van aandelen in een BV die monumenten bezit, wordt in de literatuur alom een analogische toepassing van de vrijstelling gerechtvaardigd geacht. Hof Den Haag heeft echter anders geoordeeld en acht onvoldoende grond aanwezig om de duidelijke tekst van de wet op zij te zetten en de vrijstelling van toepassing te doen zijn op de verkrijging van aandelen in een BV wier enige activum een monument is.

Sinds 1905 (Hoge Raad Blaauboer/Berlips) staat vast dat persoonlijke rechten ten aanzien van een zaak een opvolgend eigenaar van die zaak in beginsel niet kunnen binden. Het beginsel ‘koop breekt geen huur’ maakt hierop een bekende uitzondering. Hof Den Haag heeft in een zeer specifiek geval uitgemaakt dat onder omstandigheden ook een bruikleenovereenkomst door een opvolgend eigenaar moet worden gerespecteerd (Hof Den Haag 10 december 2004, nr. 03/867). Het hof redeneert daartoe als volgt: redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een eigenaar die een bruikleenovereenkomst is aangegaan, een lange opzegtermijn in acht moet nemen om die bruikleen te beëindigen. Als dat niet gebeurt, pleegt hij wanprestatie jegens de bruikleners. Een koper van het desbetreffende pand maakt misbruik van deze wanprestatie als hij wist hoe de vork in de steel zat (in dit geval was volgens het hof relevant dat er wetenschap was van de lengte van de bruikleen en van de familierelatie tussen de vorige eigenaar en de bruikleners), wat een onrechtmatige daad oplevert. Het feit dat de opvolgend eigenaar aldus onrechtmatig handelde, brengt mee dat ook hij, hoewel strikt genomen niet gebonden aan een bruikleenovereenkomst, toch zo’n lange opzegtermijn in acht moet nemen en hij eerder geen ontruiming van de uitgeleende zaak kan vorderen. Opgemerkt zij nog dat het Hof eerst onderzocht of er sprake van huur kon zijn, en er of dus wellicht al via het adagium ‘koop breekt geen huur’ tot deze uitkomst kon worden geconcludeerd. Het hof heeft echter geconstateerd dat de betalingen die de bruikleners ten behoeve van de uitlener deden (het betrof vaak belastingschulden van de uitlener, die in het buitenland verbleef) niet als betaling voor het gebruik van de onroerende zaak konden worden aangemerkt, en deze bovendien onregelmatig waren en nimmer gelijk. De prijs was aldus niet bepaald, hetgeen voor het bestaan van huur vereist is.

De wet tot aanpassing van Titel 9, Boek 5, BW is op 19 februari in het Staatsblad verschenen, doch gaat pas in werking op een later aan te kondigen tijdstip (Stb. 2005, 89, wet van 19 februari 2005).

De Hoge Raad heeft het bekende Kunst en Antiekstudio Lelystad-arrest uit 1991 onlangs bevestigd (HR 24 december 2004, nr. C03/295HR). Bevestigd werd dat het in zijn algemeenheid is toegestaan dat in een privaatrechtelijk contract een beperktere bestemming dan hetgeen publiekrechtelijk is toegestaan, wordt vastgelegd, bijvoorbeeld via een kettingbeding. Voorts is de Hoge Raad van mening dat de regeling van art. 6:259, lid 1, BW hier geen toepassing vindt. Deze regeling zegt dat beperkende voorschriften in duurovereenkomsten ten aanzien van een registergoed na verloop van tien jaar door de rechter kunnen worden aangepast indien het ongewijzigd voortbestaan van de verplichting in strijd is met het algemeen belang en/of de schuldeiser geen redelijk belang meer heeft bij de naleving daarvan. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat een gemeente die een bestemmingsbepaling als kettingbeding heeft opgelegd, daar een redelijk belang bij kan hebben als daarmee de financieel economische exploitatie van die grond (bijvoorbeeld via een grondexploitatie) bevorderd wordt. Zo’n beding kan dus niet op grond van art. 6:259, lid 1, BW worden aangetast. Voorts kan geen beroep worden gedaan op onvoorziene omstandigheden. Deze liggen per definitie in de toekomst, aldus de Hoge Raad. Dat de oorspronkelijke bestemming (waaraan de gemeente wenst vast te houden bij gebreke van overeenstemming over de bijbetaling door de eigenaar voor een andere bestemming) in zijn algemeenheid geen economisch bestaansrecht meer heeft (scheepswerf) doet daaraan niet af, nu dit gegeven al bekend was ten tijde van de aankoop door de eigenaar en het derdenbeding (bij wijze van kettingbeding) ook toen (wederom) tot stand kwam. Dit was op dat moment dus geen toekomstige omstandigheid meer.

De Faillissementswet wordt gewijzigd bij wet van 24 november 2004 (Stb. 2004, 615). Onder andere de surseanceregeling is gewijzigd zodanig dat deze vaker tot een succesvolle doorstart zal kunnen leiden. De rechter beziet summier of er inderdaad een succesvolle doorstart gemaakt kan worden alvorens de onderneming tot surseance toe te laten. Niet levensvatbare ondernemingen worden uit de surseance geweerd. De rechter en de rechter-commissaris krijgen verdergaande bevoegdheden om aanwijzingen aan de schuldenaar te geven, respectievelijk de schuldenaar en de schuldeisers tot een akkoord te dwingen. Ook wordt onder andere gecodificeerd en uitgebreid de doorleveringsplicht aan ondernemers door nutsleveranciers. Deze wijzigingen worden ingevoerd in afwachting van een meeromvattende wijziging van het insolventierecht. De gewijzigde wet treedt op een nader te bepalen tijdstip in werking.

De Hoge Raad heeft een arrest gewezen in het kader van de vraag voor wiens rekening de verleggingskosten van telecommunicatiekabels komen (HR 3 december 2004, nr. C03/196HR). Dit is een klassieke discussie tussen enerzijds de kabelexploitanten (meestal KPN) en anderzijds een overheidsorgaan (vaak een gemeente), tevens gedoogplichtige krachtens de Telecommunicatiewet ten aanzien van de aanwezigheid c.a. van zo’n kabel in haar grond. Als verlegging van een kabel nodig is wegens oprichting van een gebouw of uitvoering van een werk door of vanwege een gedoogplichtige eigenaar, is de exploitant verplicht daartoe op eigen kosten over te gaan, aldus de Telecommunicatiewet. Als echter die opdracht tot verlegging niet alleen slaat op de eigen percelen van de gedoogplichtige maar ook percelen van derden beslaat, dan brengt de enkele instemming door die derden met die verlegging nog niet met zich mee dat de kosten die specifiek slaan op die percelen van derden, door de exploitant gedragen moeten worden. Immers, de enkele instemming door die derden betekent nog niet dat de oprichting van het gebouw/uitvoering van een werk ‘vanwege’ deze derden geschiedde. Deze kosten behoren evenmin door deze derden gedragen te worden, aangezien zij geen opdrachtgever zijn. Het systeem van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv), thans de Telecommunicatiewet (Tw) brengt volgens de Hoge Raad mee dat in zo’n geval de verzoeker – die ten aanzien van de percelen van derden niet als ‘gedoogplichtige’ kan worden aangemerkt – krachtens art. 37(2) Wtv (thans art. 5.8 Tw) voor de kosten zal moeten opdraaien. Alleen ten aanzien van de percelen van ten opzichte waarvan de opdrachtgever ook daadwerkelijk gedoogplichtige is, geschiedt de verlegging op kosten van de exploitant.

Op 29 oktober 2004 werd een voorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet bij de Tweede Kamer ingediend, dat een duidelijker stelsel ten aanzien van de aanleg en gedoogplicht ten aanzien van de kabels en leidingen beoogt. Met name deze problematiek is voor vastgoedpartijen interessant. Lang is al in discussie of een overheidsorgaan (vaak een gemeente) ten behoeve van bouwrijp maken een verzoek tot (voor haar) kostenloze verlegging van de kabels mag doen. Dit wordt in dit wetsvoorstel aldus geregeld: in geval van bloot bouwrijp (zonder concreet bouwplan) zal de verzoeker zelf voor de verleggingskosten moeten opdraaien. Indien er echter bouwrijp wordt gemaakt ten behoeve van een gronduitgifte voor een concreet bouwplan (waartoe dan vereist is dat er minstens een ontvankelijke bouwaanvraag is gedaan) dan is de kabelexploitant desgevraagd verplicht op eigen kosten de kabels te verplaatsen. Deze situatie komt vooral in stedelijke gebieden nog al eens voor.

In een uitspraak naar de oude Wet voorkeursrecht gemeenten (dat wil zeggen van voor de noodreparatie die volgde op de zogenoemde november beschikkingen) heeft de Hoge Raad nog maar weer eens tot uitdrukking gebracht wanneer het ‘belang’ van een gemeente bij haar voorkeurspositie geschaad wordt door een rechtshandeling, en zij daarom op grond van art. 26 Wvg (oud) die rechtshandeling kan vernietigen (HR 17 december 2004, nr. R03/144HR). In casu heeft een gemeente een globaal bestemmingsplan (met uit te werken bestemmingen) vastgesteld voor bedrijfsdoeleinden. Een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen een projectontwikkelaar en de grondeigenaar komt onvoldoende tegemoet aan de door de gemeente gewenste regierol. Deze regierol is onder andere nodig om het mogelijk te maken dat in het gebied waarvoor het globale bestemmingsplan (met uit te werken bestemmingen) geldt, met voldoende flexibiliteit ingespeeld kan worden op de noodzakelijke herhuisvesting van bedrijven die elders in de gemeente moeten worden uitgeplaatst, bijvoorbeeld met het oog op milieucontouren. De gemeente deed onder deze omstandigheden terecht beroep op art. 26(1) Wvg (oud). Tegenwoordig is het ‘belang’ niet meer nodig. Enkele inbreuk op de voorkeurspositie is voldoende.

Als een opdrachtgever een opdracht aan een NVM-makelaar verstrekt zijn de NVM-voorwaarden van toepassing. Als de opdrachtgever de opdracht beëindigt, heeft de makelaar volgens die voorwaarden alsnog recht op zijn courtage als binnen bepaalde tijd daarna de opdrachtgever alsnog tot een transactie komt. De Hoge Raad heeft op 28 januari 2005 uitgemaakt dat art. 7:411 BW eraan in de weg staat dat de makelaar zonder meer zijn gehele courtage krijgt (HR 28 januari 2005, nr. C03/284HR). Het zal er volgens de Hoge Raad steeds vanafhangen of en in hoeverre betaling van (een deel van de) courtage gerechtvaardigd is, met het oog op alle feiten en omstandigheden. Op dit punt zijn de NVM-bepalingen dus niet geheel in overeenstemming met het wettelijke stelsel ter zake van opdrachten in het algemeen.

Het lijkt erop dat ontwikkelend Nederland weinig rust is gegund. Het is niet eens zo lang geleden dat de vastgoedwereld – soms letterlijk – werd opgeschrikt door korenwolven, kamsalamanders en wat al niet meer zij, kortom, door soorten die aan de Habitatrichtlijn en de Flora- en Faunawet bescherming konden ontlenen. Dat leidde er in de praktijk vaak toe dat bouwprojecten stilgelegd moesten worden en pas na een lang en moeizaam ‘reparatietraject’ weer konden worden voortgezet, als dat al het geval was. De rust lijkt op dat front echter enigszins te zijn weergekeerd. Door een aantal recente uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is die relatieve rust echter weer wreed verstoord: plannen voor een aantal grote projecten, zoals het aanleggen van een bedrijventerrein in Hendrik-Ido-Ambacht, enkele spitsstroken langs snelwegen, het ADO-stadion in Den Haag, de reconstructie van het Stationsgebied in Amsterdam zijn – althans voorlopig – naar de prullenbak verwezen. Maar niet alleen grote projecten worden getroffen door de aangescherpte interpretatie van het Besluit Luchtkwaliteit door de Raad van State, ook het realiseren van kleinere projecten is op de tocht komen te staan. Zowel projectontwikkelaars als overheden zitten er behoorlijk mee in hun maag. Hierna volgt een overzicht van de ontwikkelingen, waarbij tevens een doorkijk zal worden gemaakt naar de nabije toekomst.

De in de wet vastgelegde hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit de keten- en inlenersaansprakelijkheid kan verstrekkende gevolgen hebben voor (hoofd)aannemers, bedrijven die personeel inlenen en voor de ondernemingen die kwalificeren als eigenbouwer en bij wetsfictie zijn aan te merken als aannemer. Hierna volgt een overzicht van de regels en inzicht in risicobeperkende maatregelen. Tevens komt het begrip ‘eigenbouwer’ aan bod.

Op 25 november 2004 besliste Hof Den Haag (nr. BK-03/01543) dat de verkrijging van de aandelen in een vastgoedlichaam met een Rijksmonument niet vrij van overdrachtsbelasting kan geschieden. Hieronder zal ik deze uitspraak behandelen en van commentaar voorzien. Eerst geef ik kort het speelveld rondom de regeling weer die de aanleiding is geweest voor de hofprocedure. Na enige beleidsmatige overwegingen, sluit ik tot slot af met mijn conclusies.

De Tweede Kamer is op 16 december 2004Wijziging van de WRO (verjaring van en heffing bij planschadevergoedingsaanspraken, alsmede planschadevergoedingsovereenkomsten), EK 2004-2005, 29 490 A. akkoord gegaan met de spoedwet art. 49 WRO. Doel van deze wet is om naar aanleiding van het Nunspeet-arrestHR 2 mei 2003, NJ 2003, 485. aan planschadevergoedings-overeenkomsten een wettelijke basis te verschaffen, met name om de rechtszekerheid en rechtsbescherming van de particuliere initiatiefnemer van een bouwplan te waarborgen. In dit artikel wordt op de spoedwet ingegaan. Voorts wordt ingegaan op de vraag of de positie van de particuliere initiatiefnemer daadwerkelijk wordt versterkt.

Met de wijziging van de titel 5.9 BW (inzake appartementsrechten), welke wijziging dit voorjaar wordt verwacht, wordt beoogd een aantal in de praktijk gebleken knelpunten weg te nemen. In dit artikel wordt op de betreffende knelpunten en wetswijzigingen ingegaan.