Aflevering 3

Op 29 april jongstleden heeft het kabinet de nota ‘Werken aan winst’, met als subtitel ‘Naar een laag tarief en een brede grondslag’ gepubliceerd. De nota bevat een overzicht van maatregelen die het kabinet vanaf 1 januari 2007 overweegt te implementeren om een impuls te geven aan het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. De nota en de daarin voorgestelde maatregelen hebben niet de status van een wetsvoorstel. De nota zal eerst worden besproken met het parlement en pas eind 2005 de vorm van een wetsvoorstel krijgen.

In HR 1 april 2005 (nr. 38.973) was de volgende situatie aan de orde. Belanghebbende, X BV, hield zich bezig met beleggen in vastgoed en met projectontwikkeling. De onroerende zaken benoemde zij als ‘beleggingen in onroerend goed’ (bedrijfsmiddelen) respectievelijk ‘projecten in ontwikkeling’ (voorraad). In 1995 boekte zij meerdere panden over van ‘projecten’ naar ‘beleggingen’. De inspecteur was van mening dat de panden ten onrechte als bedrijfsmiddel werden aangemerkt en stond afschrijving op de panden alsmede de vorming van een vervangingsreserve niet toe. Hof Arnhem heeft als beleggingen (en dus niet als voorraad) aangemerkt de panden met een relatief lange bezitsduur (vanaf drie jaar), een hoge huurbezettingsgraad en hoge huren met vaak een lage vervreemdingswinst. Voor een bepaald beleggingspand heeft het hof naast een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde een afschrijving toegestaan. Ter zake van de panden die als voorraad kwalificeerden heeft het hof de geboekte afschrijvingen alsmede de dotering aan de vervangingsreserve niet in aftrek toegelaten. Opvallend overigens is de uitspraak van het hof dat een eenheid die zo actief is met vastgoed als deze altijd wel een vervangingsvoornemen heeft.De Hoge Raad oordeelde dat de onderneming, zelfs indien het haar doel zou zijn om de in haar bezit zijnde onroerende zaken binnen afzienbare tijd met winst te verkopen, de onroerende zaken, in afwachting van dat moment, toch opbrengstgevend kan gebruiken. Die onroerende zaken hebben dan in de onderneming tegelijkertijd kenmerken van voorraad en van bedrijfsmiddel in de zin van het fiscale jaarwinstbegrip. Door het enkele feit dat de onroerende zaken in de onderneming worden gebruikt of zullen worden gebruikt, ligt het in de rede dat jaarlijks een last wordt genomen ter grootte van een voor een bedrijfsmiddel passend te achten afschrijving, ook al zou voor het overige de desbetreffende onroerende zaak niet kunnen worden behandeld als een bedrijfsmiddel. Indien echter een stelsel is gevolgd van waardering naar kostprijs verminderd met de afschrijvingen of naar lagere bedrijfswaarde, dan dient naar goed koopmansgebruik in de jaren volgend op de afwaardering naar lagere bedrijfswaarde de afschrijving op dat bedrijfsmiddel achterwege te blijven totdat de boekwaarde lager is dan de (opnieuw vastgestelde) bedrijfswaarde.De vervangingsreserve heeft ten doel te bevorderen dat boekwinsten, gemaakt doordat bedrijfsmiddelen uit de onderneming verdwijnen, voor de in het kader van de continuïteit van de onderneming nodige vervanging van die bedrijfsmiddelen beschikbaar blijven. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat de vervangingsreserve slechts toepassing kan vinden ter zake van onroerende zaken die duurzaam aan de onderneming verbonden waren, en derhalve niet ter zake van onroerende zaken die werden aangeschaft met de overheersende bedoeling deze per eerstkomende, geschikte gelegenheid weer te verkopen. Zij zijn in zoverre gelijk te stellen aan zaken die voor de omzet zijn bestemd (voorraad) en komen niet in aanmerking voor de toepassing van de vervangingsreserve.

In een besluit van 27 april 2005, nr. CPP2005/1041M gaat de staatssecretaris van Financiën in op vragen die zijn gesteld over de toepassing van de ruilarresten bij de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001.

Op grond van art. 19 Wet BRV wordt op verzoek teruggaaf van belasting verleend, indien de toestand van vóór de verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde, nietigheid of vernietiging dan wel ontbinding wegens niet nakoming van een verbintenis. In een besluit van 3 mei 2005, nr. CPP2005/370M geeft de staatssecretaris van Financiën antwoord op vragen die in dit kader zijn gesteld.

In deze kwestie kwam aan de orde of het feit dat Esso na ontmanteling in de jaren ‘70 van een benzinestation dat was gevestigd op een perceel in eigendom toebehorend aan ene Jager, had nagelaten de bodem en het grondwater schoon op te leveren, jegens de rechtsopvolgers onder bijzondere titel (op grond van koop) van Jager een onrechtmatige daad oplevert. De rechtbank wees de vordering van de rechtsopvolgers af, het hof wees deze echter toe. Het hof stelde daartoe dat een aanspraak op schadevergoeding die de voormalige eigenaar Jager op Esso zou kunnen uitoefenen van rechtswege op de huidige eigenaren is overgegaan. Deze aanspraak is volgens het hof immers verbonden aan de kwaliteit van eigenaar van het perceel. De Hoge Raad denkt daar echter anders over (HR 4 maart 2005, nr. C04/015). Hij constateert dat de onrechtmatige daad – zo daarvan al sprake is – is gepleegd jegens Jager en niet jegens de huidige eigenaren. Wil het tot een rechtsgeldige uitoefening van een aanspraak uit onrechtmatige daad kunnen komen door deze rechtsopvolgers, dan moet daaraan volgens de Hoge Raad een afzonderlijke overdracht van deze aanspraak ten grondslag liggen en dat is in casu niet het geval. Een dergelijke aanspraak kan niet van rechtswege door opvolgers onder bijzondere titel worden verkregen. De Hoge Raad spreekt voorts uit dat het enkele feit van het niet saneren destijds door Esso niet betekent dat Esso daarmee in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer tegenover toekomstige eigenaren van het perceel betaamt. Het enkele feit dat de verontreiniging pas werd ontdekt toen de rechtsopvolgers al eigenaar waren, doet daar niet aan af.

Uit een geanonimiseerde uitspraak van een rechtbank (gepubliceerd in Bouwrecht 2005, nr. 85) blijkt dat de overeenkomsten die door bouwbedrijven werden gesloten in het kader van het veelbesproken verboden vooroverleg in strijd zijn met art. 6 van de Mededingingswet omdat zij de strekking hebben de marktwerking te beperken, en derhalve nietig zijn. Deze afspraken moeten dus worden geacht nimmer te hebben bestaan. Dat betekent weer dat eventuele financiële vorderingen uit die afspraken (de zogenaamde ‘pepernoten’) niet in rechte afdwingbaar zijn. In casu probeerde een bouwbedrijf zich te verweren tegen een invordering door een ander bouwbedrijf van een openstaande factuur, door zich op verrekening te beroepen met de openstaande ‘pepernoten’, die in dit geval verschuldigd waren doordat het bouwbedrijf tegen betaling heeft willen afzien van inschrijving op een aanbesteding, ten faveure van het andere bouwbedrijf. Het bouwbedrijf dat zich vruchteloos op deze verrekening beriep, deed nog een poging om via ‘conversie’ (art. 3:42 BW) het tij voor hem ten goede te keren, doch evenzeer zonder succes. De rechtbank vond onvoldoende aanleiding om de afspraak inzake het afzien van inschrijving op de aanbesteding, waarvoor de ‘pepernoten’ verschuldigd waren, aan te merken als een overeenkomst tot het aangaan van een (bouw)combinatie.

HR 18 maart 2005 (nr. C04/026HR) heeft uitgemaakt dat een gemeente volgens het gelijkheidsbeginsel geen onderscheid mag maken in te berekenen grondprijzen ten aanzien van gegadigden voor de uitgifte van een vergelijkbaar of hetzelfde grondstuk, tenzij er een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor het maken van een dergelijk onderscheid. Zo’n objectieve rechtvaardiging kan gevonden worden in publieke belangen van de gemeente, zoals stabiliteit op het gebied van de werkgelegenheid en een toenemende aantrekkelijkheid voor andere zich in de toekomst vestigende bedrijven.

Op zich is het op grond van contractsvrijheid toegestaan, aldus Rechtbank Alkmaar, dat bij een koopovereenkomst bedongen wordt dat de verkoper geen (bestuursrechtelijk) bezwaar, beroep enzovoort, zal indienen tegen de ontwikkelingsplannen van de koper op het verkochte perceel. Het is echter in strijd met de fundamenten van de Nederlandse rechtsorde, en dus met de openbare orde, indien zo’n beding zodanig algemeen en verstrekkend is dat dit verbod in wezen ongelimiteerd is, en bovendien zich uitstrekt tot verzoeken om vergoeding van planschade en/of nadeelcompensatie. In het onderhavige geval waren de plannen van de koper van het perceel nog weinig omlijnd zodat de reikwijdte van het verbod niet in te schatten was. Bovendien was afgesproken dat ook tegen de wijzigingen van de bouwplannen op gelijke wijze niet geageerd mocht worden. Een kettingbeding met boeteclausule, die zodanig ruim, algemeen en vaag in elkaar zit, is derhalve nietig. Uitgemaakt door Rechtbank Alkmaar 2 maart 2005, 73794/HA ZA 04-580

Bij wet van 2 maart 2005 (Stb. 2005, 135) is de termijn opgerekt waarvoor tijdelijke verhuur van woonruimte op grond van de Leegstandswet kan plaatsvinden. Er kan voor maximaal vijf jaar tijdelijk verhuurd worden, waarbij de huurbeschermingsbepalingen uit het BW buiten toepassing blijven. Alle overige geldende voorwaarden, met name het vergunningsvereiste voor toepassing van de regeling, bleven intact. Beoogd is met name op de markt voor studentenhuisvesting ruimte te creëren. Deze wetswijziging is op 15 april 2005 in werking getreden (Stb. 2005, 191)

De minister van VROM stelt in een brief aan de Tweede Kamer (van 10 maart 2005, 29 453, nr. 11) te willen onderzoeken of de termijn waarbinnen woningcorporaties grondposities mogen innemen ten behoeve van woningbouw kan worden opgerekt tot tien jaar. Deze termijn is thans nog gesteld op circa vijf jaar (op grond van de ministeriële circulaire MG 2001-26). Deze vijf jaar wordt gehanteerd als ‘redelijke’ termijn waarbinnen kan worden beoordeeld of een grondpositie voor woningbouw benut kan worden, bijvoorbeeld in verband met te wijzigen bestemmingen. Hiermee wordt beoogd grondspeculatie door een corporatie zoveel mogelijk voorkomen.

In de staatscourant van 4 mei jongstleden (Stcrt. 2005, 86) is een ontwerp voor een nieuw Besluit luchtkwaliteit verschenen, dat beoogt het ondernemen van bouw- en infrastructurele projecten, met name in de stedelijke herstructureringsgebieden, meer mogelijk te maken dan onder het huidige besluit. Het ontwerp-besluit gaat uit van een salderingsmethodiek, inhoudende dat de realisatie van een project per saldo niet tot een (verdere) overschrijding van de grenswaarden van luchtkwaliteit mag leiden. Het huidige besluit leidt tot problemen bij de vergunningverlening indien er zeer lokaal sprake is van een (verdere) overschrijding van de grenswaarden, terwijl over het gehele project gezien mogelijk geen sprake is van verslechtering, of zelfs een verbetering. In april nog had de staatssecretaris laten weten het vooralsnog niet opportuun te achten een nieuwe regeling voor te stellen, gezien een negatief advies van de Raad van State.

De Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot) legt aan instellingen zoals banken, beleggingsinstellingen maar ook aan notariskantoren de verplichting op om ongebruikelijke transacties te melden. Bij dit wetsvoorstel (TK 2004/2005, nr. 29 990 nr. 2) worden diverse wijzigingen op de Wet MOT voorgesteld. Zo wordt er in plaats van een objectieve maatstaf voor de beoordeling of een transactie ongebruikelijk is, een subjectief indicatorenstelsel ingericht, middels een separate amvb. Deze laatste is overigens nog niet voorgesteld. De bedoeling is dat die instellingen die met transacties te maken krijgen op basis van hun eigen kennis en inzichten moeten kunnen beoordelen of er inderdaad sprake is van een verdachte ongebruikelijke transactie. Daarnaast worden de sanctiemogelijkheden vergroot voor situaties waar een meldingsplichtige instantie niet aan zijn verplichtingen voldoet: naast de bestaande strafrechtelijke gevolgen, wordt een bestuurlijk boetestelsel ingericht, alsmede de mogelijkheid dat van overtreding openbaar kennis wordt gegeven. In de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) wordt voorgesteld de diensten van advocaten en notarissen voorzover deze betrekking hebben op – kort gezegd – de beoordeling van de rechtspositie van een cliënt uit te zonderen van de werking van de Wid. Voorts wordt ook voor de Wid hetzelfde sanctiestelsel als voor de Wet Mot voorgesteld

De wet van 19 februari 2005 tot wijziging van titel 5.9 (Appartementsrechten) van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 2005, 89) is per 1 mei 2005 in werking getreden (Stb. 2005, 160).

In het jurisprudentie- en actualiteitenoverzicht 2004 (VGFC 2005/01) vermeldt Berkhout in onderdeel 1.1 de lopende cassatieprocedure van Hof Arnhem 28 november 2002 (gepubliceerd in o.a. NTFR 2003/164 met commentaar van De Jonge). Deze uitspraak heeft inmiddels geleid tot de uitspraak HR 1 april 2005, nr. 38.973 (gepubliceerd in o.a. NTFR 2005/420 met commentaar van Alink en V-N 2005/20.8). Het brondocument in NTFR bevat ook het beroepschrift in cassatie en het incidentele beroep in cassatie. Ik behandel in dit artikel de uitspraak van de Hoge Raad over de kwalificatieproblematiek en de gevolgen daarvan voor de praktijk. Ik behandel niet het oordeel van de Hoge Raad over het wel of niet mogen afschrijven na een afwaardering op lagere marktwaarde, aangezien dit oordeel aansluit bij eerdere jurisprudentie.

Leveringen en diensten door ondernemers zijn belast met BTW tenzij er een vrijstelling geldt. De verhuur van onroerende zaken valt onder zo’n BTW-vrijstelling. Het Hof van Justitie EG heeft in diverse arresten aangegeven wanneer voor de BTW sprake is van verhuur van onroerende zaken en wanneer niet. In dit artikel schets ik een aantal arresten, waaronder twee recente, en de invloed van de arresten op de praktijk.

Met ingang van 1 januari 2005 dienen ondernemingen met een beursnotering in Europa hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen op basis van de International Financial Reporting Standards (IFRS) die op grond van de definitieve Europese IAS-Verordening in werking is getreden. Ten opzichte van de huidige verslaggevingsregels ligt bij de IFRS-standaarden meer de nadruk op waardering tegen ‘fair value’(reële waarde). De nieuwe regels beïnvloeden ook sterk de wereld van de Nederlandse vastgoedbeleggers, bijvoorbeeld op het gebied van belastinglatenties. Op dit moment wordt over dit onderwerp stevig gediscussieerd door belanghebbenden met als centrale vraag: altijd nominaal of niet?

Welke constructies beoogt de wetgever nu met dit wetsvoorstel te bestrijden? Ten eerste constructies met (on)roerende zaken en kostbare diensten waarbij BTW bespaard wordt door een combinatie van een apart investeringsvehikel en (te) lage prijzen. Ten tweede constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van het feit dat voor (kostbare) diensten geen herzieningsregeling geldt. Ten slotte nog constructies waarbij roerende zaken binnen de herzieningsperiode voor een reële dan wel lage prijs worden vervreemd op zodanige wijze dat het gebruik van deze zaken door de vervreemder nauwelijks wijziging ondergaat (denk aan bijvoorbeeld sale- en lease backsituaties). Deze constructies zal ik hieronder op hoofdlijnen beschrijven.

Steeds vaker wordt de rechtmatigheid van (Europese) aanbestedingen ter discussie gesteld en steeds vaker wordt daarover in rechte geprocedeerd. De oorzaak van het toenemen van het aantal aanbestedingsgeschillen is geen onderwerp van deze bijdrage. Aannemelijk is dat dit enerzijds te maken zal hebben met de krapte op de markt (er zijn niet meer zoveel tweede kansen) en anderzijds met inschrijvers die de schroom van zich af hebben gegooid en bereid zijn vermeende fouten vaker dan vroeger aan de orde te stellen.