Aflevering 5

Het beëindigd zijn van een studie is sinds 15 juli 2007 een reden om een huurovereenkomst met die (ex-)student op te zeggen. Middels een wetwijziging van art. 7:274 BW geldt een beëindiging van een studie als een ‘dringend eigen gebruik’ van de verhuurder en wel in de vorm dat hij of zij de studentenkamer of studentenwoning dan kan verhuren aan een andere student. Niet is vereist dat de vertrekkende student andere passende woonruimte kan krijgen. Wel is vereist dat in de huurovereenkomst is bepaald dat de woonruimte bestemd is voor studenten. De wetswijziging heeft als doel doorstroming te bevorderen in voor studenten bestemde woonruimte.

Blijkens het persbericht van 9 juni 2006 hebben minister Donner (Justitie) en minister Dekker (VROM) aangekondigd een wetsvoorstel voor wijziging van het Wetboek van Strafrecht in te dienen om te zorgen dat kraken te allen tijde strafbaar wordt. Het doel is de bestaande mogelijkheden van eigenaren te verruimen. Thans is het kraken strafbaar tijdens het eerste jaar dat een gebouw leeg staat. Het kabinet wil het tegengaan van kraken beter aanpakken. De Tweede Kamer heeft hier ook om verzocht.

A verkoopt zijn huis aan B. In de koopovereenkomst wordt bepaald dat de levering bij notaris N zal plaatsvinden en dat de kosten voor rekening van B komen (‘kosten koper’). De notaris bereidt de levering en de financiering voor. De levering gaat echter niet door omdat B zijn financiering niet rond krijgt en niet afneemt op het geplande moment. In dat kader wordt ook een zogeheten ‘akte van non-comparitie’ opgemaakt. Dat is een akte waarin de notaris constateert dat B niet is verschenen om de akte van levering te tekenen terwijl hij daartoe wel is opgeroepen. De notaris stuurt aan B een factuur voor zijn werkzaamheden. B weigert te betalen. Vervolgens verzoekt de notaris bij de voorzieningenrechter betaling van zijn nota. De voorzieningenrechter in Haarlem heeft bepaald dat uit het feit dat B in was gegaan op het verzoek van de notaris om gegevens te verschaffen voor het opmaken van de akte van levering en de akte van hypotheek, de notaris mocht aannemen dat hij opdracht had om de voor die akten benodigde werkzaamheden te verrichten. Echter, die opdracht ging volgens de voorzieningenrechter niet zover dat de notaris ook mocht menen dat ook na het weigeren van de hypotheekverlening nog door de notaris verrichte werkzaamheden voor rekening van B kwamen. Immers deze werkzaamheden, zoals het voorbereiden en passeren van de akte van non-comparitie, konden volgens de voorzieningenrechter niet leiden tot het vervullen van de verstrekte opdracht en waren meer in het belang van de verkoper A (immers met die akte van non-comparitie kon A aantonen dat B in gebreke was). De voorzieningenrechter heeft bepaald dat het niet van belang was dat de notaris nooit aan B had medegedeeld dat bij het niet doorgaan van de levering, de kosten van de notaris toch voor rekening van B kwamen. Immers, ingevolge art. 7:405 BW is de opdrachtgever in een geval als het onderhavige wel degelijke loon verschuldigd, ook als daarover niets is afgesproken. Ingeval er geen tarief is afgesproken, is het gebruikelijke loon verschuldigd. De voorzieningenrechter oordeelde dat het door de notaris in rekening gebrachte honorarium gebruikelijk was. Derhalve moet B die voldoen aan de notaris. Tevens stelde de voorzieningenrechter de notaris in het gelijk dat ook de 12% vertragingsrente verschuldigd is die vermeld zijn in de algemene voorwaarden van de notaris. Het verweer van B dat die algemene voorwaarden niet ter hand waren gesteld werd verworpen omdat de notaris de algemene voorwaarden aan B had toegezonden met de uitdrukkelijke aantekening dat die algemene voorwaarden op de dienstverlening van de notaris van toepassing zijn.

A verkoopt zijn woning aan B. Voordat de levering plaatsvindt, sluiten A en B een zogeheten ‘sleutelovereenkomst’ inhoudende dat vooruitlopend op de levering B het woonhuis mag bewonen tegen betaling van een vergoeding. Omdat B problemen heeft de financiering van zijn aankoop rond te krijgen wordt de levering tot tweemaal toe uitgesteld. Uiteindelijk kan B de financiering niet rond krijgen. A ontbindt daarom de koopovereenkomst en verzoekt B de woning te verlaten. B weigert en beroept zich op huurbescherming. Volgens de voorzieningenrechter stelde B terecht dat de sleutelovereenkomst is aan te merken als een huurovereenkomst, immers er was afgesproken dat tegen een vergoeding B het pand mocht bewonen. Tevens oordeelde de voorzieningenrechter dat de kosten van A (renteverlies door het vertraagd beschikking krijgen over de koopprijs, OZB en verzekeringen) in ruime mate worden overstegen door de vergoeding die B aan A moet betalen krachtens de sleutelovereenkomst. De voorzieningenrechter oordeelde dat ondanks dat sprake is van een huurovereenkomst, de wettelijke regels van huur van woonruimte niet van toepassing zijn, omdat de huurovereenkomst moet worden aangemerkt als een huur die naar haar aard slechts van korte duur is als bedoeld in art. 7:232, lid 2, BW. Immers, bij het ondertekenen van de sleutelverklaring – waarin partijen tevens zijn aangeduid als verkoper en koper – is door partijen beoogd dat B de woning zou kunnen bewonen totdat de eigendomsoverdracht plaatsvond. Vaststaat dat de nakoming van de overeenkomst door B thans blijvend onmogelijk is geworden. Volgens de voorzieningenrechter vloeit uit de aard van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst voort dat deze niet alleen bij nakoming van de koopovereenkomst maar ook bij ontbinding daarvan afloopt, hetgeen betekent dat B thans zonder recht of titel in de woning verblijft, zodat de vordering tot ontruiming in beginsel kan worden toegewezen. Dit is slechts anders als A onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij zijn vordering of als hij misbruik zou maken van zijn recht. De voorzieningenrechter oordeelde dat A voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hierbij is in aanmerking genomen dat uitsluitend door de financiële toestand van B de levering maanden is verschoven. Ook heeft A herhaaldelijk aan B verteld dat hij de woning moet verlaten indien B zijn afspraken niet nakomt. De voorzieningenrechter oordeelde dat B binnen dertig dagen het huis moet ontruimen.

Recentelijk is een vonnis gewezen inzake het misbruiken van recht door een groep leden van een Vereniging van Eigenaars (VvE) ten opzichte van andere leden. Het betrof een appartementencomplex met woningen en een bedrijfsruimte in de vorm van een kegelclub. De bewoners vinden dat zij last hebben van de kegelclub en gezien hun meerderheid in de VvE besluiten zij tot het wijzigen van het huishoudelijk reglement. De wijziging betreft het artikel over geluidsoverlast en wel zodanig dat door de nieuwe geluidseisen de eigenaar van de bedrijfsruimte hierdoor geen bedrijfsactiviteiten meer kan ontplooien in zijn bedrijfsruimte. Ook de stankoverlast bepaling is sterk verscherpt. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat in zijn algemeenheid geldt dat appartementseigenaren zich ten opzicht van elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en de billijkheid. In een dergelijk complex met woningen en bedrijfsruimte geldt dat de appartementseigenaar van de bedrijfsruimte zoveel mogelijk rekening moet houden met de woonfunctie van de andere appartementen, maar geldt evenzeer dat de eigenaren van de woonappartementen het functioneren van het bedrijf in de bedrijfsruimte niet mogen blokkeren. Het is volgens de Kantonrechter dan ook te beschouwen als misbruik van recht en in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien een beslissing van een meerderheid (bestaande uit de eigenaren van de woonappartementen) van de VvE er feitelijk op neer komt dat de bedrijfsruimte-eigenaar zijn bedrijf niet kan uitoefenen. Het besluit van de VvE wordt daarom voor wat betreft de geluidsoverlasteisen vernietigd. De stankoverlastbepaling blijft in stand omdat het wel verzwarend is voor de bedrijfsruimte-eigenaar maar niet zodanig dat het de bedrijfsuitoefening volledig blokkeert.

De voorzieningenrechter in Groningen heeft een uitspraak gedaan over voorrangsinschrijving (ook wel genoemd: Vormerkung) en beslag. De casus was als volgt: A verkoopt aan B een winkelcentrum onder de opschortende voorwaarde dat A met een derde, C, een bepaalde vaststellingsovereenkomst tekent. Nadat de koopovereenkomst in de openbare registers van het kadaster is ingeschreven, legt D ten laste van A conservatoir beslag op zowel het winkelcentrum als onder B en onder de notaris voor de koopprijs. B vordert opheffing van die beslagen krachtens art. 7:3 BW.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van art. 7:23 BW handelend over non-conformiteit bij kooptransacties ook toepasselijk is indien de koper (tevens) zijn rechtsvordering baseert op onrechtmatige daad. De verjaringstermijn krachtens art. 7:23 BW is twee jaren na de in dat artikel genoemde kennisgeving. De Hoge Raad bepaalde dat krachtens art. 7:23, lid 2, BW rechtsvorderingen en verweren gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig art. 7:23, lid 1, BW gedane kennisgeving. Naar ook blijkt uit de wetsgeschiedenis van haar totstandkoming, strekt volgens de Hoge Raad deze bepaling, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe om te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatig daad wordt gebaseerd.

Rechtbank Leeuwarden heeft op 21 juli 2006 (AWB 05/962) geoordeeld dat de te vormen vervangingsreserve (de voorloper van de herinvesteringsreserve) bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel moet worden gesteld op het bij de vervreemding behaalde netto-resultaat. In deze casus heeft belanghebbende in 1999 een vijftal vakantiewoningen verkocht voor in totaal f 1.084.951. De boekwaarde van deze vakantiewoningen bedroeg f 945.951. De met de verkoop verbonden kosten (notariskosten, makelaarskosten en overdrachtsbelasting) ten bedrage van f 123.081 heeft belanghebbende rechtstreeks ten laste van zijn resultaat gebracht. Ter zake van het verschil tussen de verkoopwaarde en de boekwaarde van de vakantiewoningen van f 139.000 heeft belanghebbende een vervangingsreserve gevormd. Volgens de inspecteur kon echter slechts een vervangingsreserve worden gevormd voor het verschil tussen de bruto-opbrengst en de verkoopkosten. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de vervangingsreserve de ondernemer de mogelijkheid heeft willen bieden om datgene dat bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel als winst zou zijn verantwoord, te reserveren ter financiering van een vervangend bedrijfsmiddel. In bedrijfseconomische zin ontstaat volgens de rechtbank pas een vervreemdingsopbrengst, nadat de rechtstreeks aan de vervreemding toerekenbare kosten zijn goedgemaakt. Er kan dus slechts voor het netto-resultaat dat wordt behaald bij de verkoop een vervangingsreserve worden gevormd.

In het arrest van de Hoge Raad van 1 september 2006 (nr. 42.414) is volgende situatie aan de orde geweest. Een BV houdt zich bezig met het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken. In 1991 koopt de BV een pand bestaande uit een restaurant op de begane grond en drie appartementen op de bovenetages. In 1997 wordt het pand verkocht en ter zake van de vervreemdingswinst wordt een vervangingsreserve gevormd. Ter onderbouwing van het vereiste vervangingsvoornemen stelt belanghebbende dat hij als beleggingsvehikel altijd onroerende zaken (beleggingpanden) heeft aangekocht en verkocht en in dat verband altijd gebruik heeft gemaakt van vervangingsreserves. Daarnaast heeft belanghebbende ter onderbouwing van het vervangingsvoornemen aangegeven dat in 1999 een vervangend pand is aangekocht. De inspecteur en het hof hebben deze punten onvoldoende beoordeeld om het ontbreken van een vervangingsvoornemen aannemelijk te achten. De Hoge Raad ziet niet in waarom de aankoop in 1999 geen aanwijzing kan vormen dat belanghebbende een vervangingsvoornemen had en verwijst de zaak terug naar Hof Den Haag. De Hoge Raad heeft zich niet expliciet uitgesproken over de stelling van belanghebbende dat het vervangingsvoornemen reeds uit zijn bedrijfsvoering voortvloeit.

In art. 3 WBR worden niet als verkrijging aangemerkt de verkrijgingen krachtens erfrecht en verdeling van de nalatenschap. In een recent besluit van 18 augustus 2006, nr. CPP2005/2923M is een aantal besluiten die hierover gaan samengevoegd en geactualiseerd. In voornoemd besluit is opgemerkt dat indien in geval van legaat van een geldsom, waarbij in de plaats van een geldsom een onroerende zaak aan de legataris wordt overgedragen, geen beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van art. 3, lid 1, onderdeel a, WBR. Daarnaast is opgemerkt dat indien een nalatenschap wordt verdeeld in afwijking van een ouderlijk boedelverdeling, er geen sprake is van een verdeling in de zin van art. 3 WBR. Ter zake van de verkrijging van een onroerende zaak is dan overdrachtsbelasting verschuldigd.

Rechtbank Breda heeft op 17 augustus 2006 (AWB05/1279) geoordeeld dat voor de vrijstelling ex artikel 15, lid 1, onderdeel p WBR noodzakelijk is dat de BV die de vrijstelling claimt de vereiste rangschikking reeds heeft verkregen. De desbetreffende BV die tot doel heeft het instandhouden en beheren van Nederlandse monumenten in de zin van de Monumentenwet had op 1 augustus 2002 een monument gekocht. De BV had pas op 30 juli 2002 rangschikking als monumentenrechtspersoon aangevraagd. Deze heeft zij daadwerkelijk op 16 december 2003 gekregen. Omdat de BV op het moment van aankoop van het monument niet als monumentenrechtspersoon was gerangschikt komt zij volgens de rechtbank niet in aanmerking voor de vrijstelling overdrachtsbelasting.

In vervolg op de Experimentenwet Stad en Milieu (de ‘Experimentenwet’) is op 1 februari 2006 de Interimwet stad-en-milieubenadering (‘de Interimwet’) in werking getreden.Stb. 2006, 37. De Experimentenwet is gelijktijdig met de inwerkingtreding van de Interimwet ingetrokken. Met de Interimwet wordt beoogd de gemeenteraad door middel van een integrale en gebiedsgerichte aanpak een optimale leefomgevingskwaliteit en zuinig en doelmatig ruimtegebruik te laten realiseren. De grondgedachte achter de Interimwet is dat milieu niet langer geïsoleerd dient te worden bezien, maar onderdeel dient te worden van het integrale beleid voor de leefomgeving.

In het jurisprudentie- en actualiteitenoverzicht 2004 (Vastgoed Fiscaal & Civiel 2005, nr. 1) vermeldt Berkhout in onderdeel 4.2 de lopende cassatieprocedure van Hof Amsterdam 29 september 2004 (gepubliceerd in o.a. NTFR 2005/64 met commentaar van P.A. Visser). Deze uitspraak heeft inmiddels geleid tot de uitspraak van HR 10 maart 2006, nr. 41.465 (gepubliceerd in o.a. NTFR 2006/371 met commentaar van Vermeulen, FED 2006/62 met commentaar van Russo en V-N 2006/15.17). Het brondocument in NTFR bevat ook het beroepschrift in cassatie. De procedure behandelt de vraag of de aanwending van een eerder gevormde vervangingsreserve fiscaal aanvaardbaar is. Deze reserve is gevormd ten aanzien van vervreemde verhuurde (woon)appartementen. De aanwending heeft betrekking op verhuurde bedrijfsunits.

Btw is dikwijls een complicerende factor bij vastgoedtransacties.Zie hierover W.A.P. Nieuwenhuizen, De levering van onroerend goed en art. 31, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2004, nr. 6. Bijvoorbeeld als sprake is van nog lopende herzieningstermijnen. Een vrijgestelde verkoop leidt dan tot een btw-schuld bij de verkoper, een belaste verkoop betekent een nieuwe herzieningstermijn voor de koper. Toepassing van het regime van art. 31 Wet OB 1968 is in dergelijke gevallen voordelig. Er is dan geen sprake van een btw-relevante levering terwijl de lopende herzieningstermijnen over gaan op de koper. Afrekenen of opteren is niet nodig. Vorig jaar maakte Hof Den BoschHof Den Bosch 9 september 2005, nr. 02/01596, NTFR 2005/533. duidelijk dat het gunstige art. 31-regime ook bij overdracht van verhuurd beleggingsvastgoed kon gelden. Deze uitspraak betekende een breuk met de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin art. 31 Wet OB 1968 in dergelijke omstandigheden altijd werd afgewezen.Zie bijvoorbeeld HR 25 april 2003 (nr. 38.132), BNB 2003/216. Volgens Hof Den Bosch noopte het nadien verschenen arrest van het Hof van Justitie EG Zita ModesHvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01 (Zita Modes). tot deze trendbreuk. In een recente uitspraak komt Rechtbank Den HaagRechtbank Den Haag 6 maart 2006, nr. 05/01915, NTFR 2006/1103. echter tot de conclusie dat Zita Modes allerminst leidt tot een ruimere toepassing van art. 31 Wet OB 1968. Bij overdracht van verhuurd vastgoed is dit regime niet van toepassing, zo meent de rechtbank. Waar moet de praktijk nu rekening mee houden?

Indien onroerend goed ter beschikking wordt gesteld, bestaat de sterke neiging om dit direct aan te merken als verhuur van onroerend goed in de zin van art. 11, lid 1, onderdeel b, Wet OB 1968. Als het al niet gewoon verhuur is, dan is het toch op z’n minst ‘iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld’ (slotzin van dit onderdeel), dat immers met verhuur wordt gelijkgesteld. De vraag is of dit wel juist is. Naar mijn mening komt het zeer regelmatig voor dat ten onrechte iets als verhuur wordt aangemerkt, simpelweg omdat het iets anders is. De neiging van menigeen om in ons vak te ‘overjuridiceren’ is sterk aanwezig. Dit terwijl het Hof van Justitie EG veel economischer denkt. Maar wat is het dan, zal de rechtgeaarde jurist vragen. Heel eenvoudig, het is ‘een andere activiteit’.

Luchtkwaliteit blijft de gemoederen bezighouden. De wetgever heeft nog steeds moeite een regeling te produceren die recht doet aan de te beschermen milieubelangen en tegelijkertijd nieuwe ontwikkeling in Nederland niet onmogelijk maakt. Eerder is in dit blad de situatie tot aan inwerkingtreding van het huidige Besluit luchtkwaliteit 2005 (Blk 2005) beschreven.Leyendeckers en Van der Linden, ‘Het Besluit luchtkwaliteit ofwel: Nederland op slot door luchtkwaliteitseisen’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2004, nr. 2, p. 5-9 en Kamphuis, ‘Meer lucht door het Besluit luchtkwaliteit 2005?’, in Vastgoed Fiscaal & Civiel 2005, nr. 5, p. 1-5. Dit besluit moest op een aantal punten de noodzakelijke versoepeling realiseren ten opzichte van zijn voorganger uit 2001. Het Blk 2005 was in feite bedoeld als een soort overbruggingsregeling totdat deze problematiek definitief zou worden geregeld in een nieuwe Wet Luchtkwaliteit. Zoals het er nu naar uitziet, laat die nieuwe wet voorlopig nog even op zich wachten. Daarmee heeft het Blk 2005 een minder beperkte levensduur dan aanvankelijk beoogd. Reden om in dit artikel aandacht te besteden aan de vraag hoe de rechtspraak omgaat met de centrale bepalingen uit dit besluit.

Als onderdeel van een breder onderzoek naar de markt voor vastgoed-cv’s, heeft de AFM de gevoeligheid van geprognosticeerde rendementen geanalyseerd voor de gemaakte aannames in het prospectus. Deze bijdrage geeft een samenvatting van de uitkomsten.