Aflevering 3

De minister van Justitie heeft onlangs vragen beantwoord van de Eerste Kamer en gesteld dat ‘ervan uitgaande dat het wetsvoorstel voor de zomer van 2007 kan worden aangenomen, de praktijk zich kan voorbereiden op invoering op 1 januari 2008’.

De Hoge Raad heeft geoordeeld over het al dan niet geschonden zijn van een voorkeursrecht. De casus was als volgt:

Sinds 1 januari 2007 is de zogeheten ‘Wet inrichting landelijk gebied’ (‘Wilg’) van toepassing. Met die wet is de Landinrichtingswet vervallen. De coördinerende functie ligt ook niet meer bij het Rijk maar bij de Provincies die daartoe worden gefinancierd door het Rijk middels het ‘Investeringsbudget Landelijk Gebied ILG’.

De Eerste Kamer heeft een wetvoorstel ter zake van het (geliberaliseerde) pachtrecht aangenomen waarbij het pachtrecht ook wordt overgebracht van de Pachtwet naar Boek 7 (titel 7.5), BW en voor wat betreft de procesrechtelijke aspecten betreft, naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De datum waarop de wet inwerking zal treden is nog niet bekend maar beoogd wordt dit (uiterlijk) per 1 oktober 2007 te laten plaatsvinden.

De Hoge Raad heeft wederom een uitspraak gedaan over de maatstaf voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit aspect speelt ook bij vastgoed bedrijven.Het handelde in die casus om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. De Hoge Raad oordeelde dat ‘Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, zaak C98/208, NJ 2000, 295).’De Hoge Raad oordeelde ook dat voor de onder (i) bedoelde gevallen in de rechtspraak de maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Volgens de Hoge Raad kan in de onder (ii) bedoelde gevallen de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval volgens de Hoge Raad sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter volgens de Hoge Raad ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (Hoge Raad 8 december 2006, zaak C05/256HR, NJ 2006, 659).

A-G Mazák heeft op 26 april 2007 geoordeeld dat de heffing die Frankrijk oplegt aan buitenlandse rechtspersonen ter zake van Frans vastgoed in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG). In Frankrijk dienen rechtspersonen een belasting op onroerende zaken te betalen. Dit geldt echter niet voor in Frankrijk gevestigde rechtspersonen; die zijn hiervan vrijgesteld. In het buitenland gevestigde rechtspersonen zijn echter alleen maar vrijgesteld als dit specifiek in een verdrag tussen Frankrijk en het betreffende land is vastgelegd. Dit blijkt niet het geval te zijn met Luxemburg, waardoor een Luxemburgse beleggingsmaatschappij in vastgoed wel onderworpen was aan de Franse belasting op onroerende zaken. Volgens de advocaat-generaal schendt Frankrijk hiermee de vrijheid van kapitaalverkeer. De door Frankrijk aangevoerde rechtvaardiging dat Luxemburg als gevolg van het bankgeheim te weinig ambtelijke samenwerking geeft, is volgens de A-G niet toereikend. Dit temeer daar Luxemburg blijkens Richtlijn 77/599 EEG tot wederzijdse ambtelijke hulp verplicht is. (C-451/05).

De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 teneinde beleggingsinstellingen de mogelijkheid te bieden om vastgoed te ontwikkelen ten behoeve van de eigen portefeuille op 17 april 2007 met algemene stemmen aangenomen. De Eerste Kamercommissie heeft op 24 april 2007 de verdere procedure over de afhandeling van dit wetsvoorstel besproken.

Hof Amsterdam heeft op 14 januari 2007 in hoger beroep bevestigd dat de terbeschikkingstellingsregeling niet discriminatoir is. Belanghebbenden waren van mening dat de wetgever een ongerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt tussen in essentie gelijke gevallen, doordat (inkomsten uit) vermogensbestanddelen die bij wijze van belegging ter beschikking worden gesteld aan derden in het algemeen belast zijn in box 3, terwijl (inkomsten uit) vermogensbestanddelen die bij wijze van belegging ter beschikking worden gesteld aan een verbonden lichaam aan het ongunstiger regime van box 1 zijn onderworpen. Belanghebbenden achten de zogenoemde terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IN 2001 daarom in strijd met het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel zoals dat is neergelegd in art. 26 van het Internationaal verdrag voor de bescherming van burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en art. 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Rechtbank Breda heeft op 22 februari 2007 geoordeeld dat geen teruggaaf van de betaalde overdrachtsbelasting, als bedoeld in art. 19 WBR, heeft te worden verleend aangezien de aanvankelijke koop niet ongedaan is gemaakt. Op 12 april 2002 heeft A een onroerende zaak geleverd aan belanghebbende. Ter zake van deze levering is overdrachtsbelasting voldaan. Bij vonnis van 31 maart 2004 heeft de rechtbank de betreffende koopovereenkomst vernietigd op grond van de zogeheten Actio Pauliana. Op 11 mei 2004 heeft belanghebbende de onroerende zaak, in samenspraak met en met medewerking van A, de onroerende zaak verkocht aan een derde. In geschil is of redelijke wetstoepassing van art. 19 WBR met zich meebrengt dat ten aanzien van de eerstgenoemde verkoop teruggaaf van overdrachtsbelasting moet worden verleend. De rechtbank is van oordeel dat geen teruggaaf van overdrachtsbelasting hoeft te worden verleend aangezien de aanvankelijke levering niet is teruggedraaid.

Onlangs heeft A-G Wattel twee conclusies geschreven over de vraag of door sloop van opstallen bouwterreinen ontstaan in de zin van de omzetbelasting.Conclusies A-G Wattel, 22 februari 2007, nr. 42.860 en 42.246. De advocaat-generaal concludeert dat enkel door het slopen van opstallen geen bouwterrein ontstaat. Wij gaan in deze publicatie in op het begrip bouwterrein in de Nederlandse wetgeving en de jurisprudentie en op het begrip bouwterrein in de Btw-richtlijn en de bedoeling van de richtlijngever.

Op 23 februari 2007 heeft de Hoge Raad een belangrijke beslissing genomen op het gebied van de toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting ingeval van verkrijging van aandelen in een monumentenrechtspersoon. Onder voorwaarden is daarop een vrijstelling van toepassing. Hiermee is het in de praktijk eenvoudiger geworden rijksmonumenten af te stoten zonder dat alsnog overdrachtsbelasting is verschuldigd. In dit artikel ga ik in op de beslissing van de Hoge Raad. Tevens komen er diverse aandachtspunten en open vragen aan de orde.

Met ingang van 1 januari 2007 geldt ten aanzien van de waardering van onderhanden werk in de winstsfeer het art. 3.29b Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Dit artikel geldt krachtens art. 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB) ook voor de vaststelling van de fiscale winst van lichamen die aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Blijkens de wetsgeschiedenis is het artikel bedoeld de fiscale winstbepaling met betrekking tot onderhanden werk meer te laten sporen met de commerciële winstbepaling.Nota n.a.v. verslag Wetsvoorstel 30 572. Dit uitgangspunt heeft inmiddels vele reacties uitgelokt.O.a. NOB Commentaar op wetsvoorstel Werken aan winst – VPB 2007. In onderstaand artikel wordt getracht uiteen te zetten in welke gevallen het artikel van toepassing kan zijn en zo ja hoe het artikel in die gevallen uitwerkt voor de fiscale winstbepaling.

Om zelfstandige belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van een commanditaire vennootschap (hierna: CV) en een fonds voor gemene rekening (hierna: FGR) te voorkomen dient de toetreding of vervanging van participanten aan bepaalde eisen te voldoen.Dezelfde eisen zijn van belang bij de vaststelling of de CV of FGR ‘inhoudingsplichtige’ is in de zin van de Wet DB 1964. In het navolgende zal de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting echter centraal staan. Op basis van oude beleidsbesluitenBesluit staatssecretaris van Financiën van 27 maart 2006, nr. CPP2005/2729M en van 28 februari 2006, nr. CPP2005/2530M. was het in de praktijk dan niet eenvoudig om de participaties in een CV of FGR over te dragen. Met twee nieuwe beleidsbesluitenBesluit minister van Financiën van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M, Stcrt. 2007, 15 en nr. CPP2006/1870M, Stcrt. 2007, 15. is hier inmiddels enige verandering in gekomen. Omdat voor vastgoedbeleggingen veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de CV en FGR als fondsplatform zijn deze besluiten ook voor de vastgoedpraktijk van belang. Hierna zullen wij de fiscale aspecten van het toestemmingsvereiste bij vastgoedfondsen met de rechtsvorm van de CV, FGR en daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen bespreken.

Wanneer is een pand verplicht ondernemingsvermogen of verplicht privévermogen? En wanneer heeft een ondernemer de vrije keuze tussen de kwalificatie als ondernemingsvermogen en privévermogen? En kan een kwalificatie als ondernemingsvermogen of privévermogen op een later moment nog worden herzien? Op 9 oktober 2006 heeft A-G Overgaauw een conclusie uitgebracht in een vijftal procedures waarin de vermogensetikettering van panden in de inkomstenbelasting aan de orde is.Conclusie A-G Overgaauw 9 oktober 2006, nr. 42 698, 42 718, 42 719, 42 906 en 43 298. Daarbij heeft de advocaat-generaal de problematiek van de vermogensetikettering uitgebreid in kaart gebracht. Ook is de advocaat-generaal kort ingegaan op de toepassing van de foutenleer om een onjuiste etikettering op een later tijdstip te herstellen. In dit artikel wil ik de hierboven genoemde vragen beantwoorden, mede aan de hand van de conclusie van de advocaat-generaal.

De Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb) moet duidelijkheid brengen in de rechtsonzekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerende zaken. De informatie ten aanzien van een pand of een stuk grond waar een pand op is gelegen, is dusdanig verspreid dat het vaak lastig en tijdrovend is een totaaloverzicht te krijgen in de beperkingen die hiervoor gelden. De nieuwe wet moet toegankelijkheid tot het verkrijgen van deze informatie vergroten.