Aflevering 3

Per 1 januari 2007 is het regime van de deelnemingsvrijstelling ingrijpend gewijzigd. De ingevoerde wijzigingen riepen de nodige vragen op, onder andere voor in Nederlandse gevestigde lichamen die via een (buitenlandse) dochtermaatschappij investeren in buitenlands vastgoed. In het Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M (hierna: ‘het Besluit’) is een aantal standpunten van de staatssecretaris van Financiën opgenomen inzake de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het Besluit geeft daarmee antwoord op een aantal vragen dat in de praktijk over de regeling leefde. In deze bijdrage gaan wij in op de standpunten die van specifiek belang zijn voor de vastgoedpraktijk.

Het beleggen in onroerende zaken via vastgoedfondsen heeft de afgelopen jaren een enorme vlucht genomen. Naast particulieren hebben ook institutionele beleggers een grote interesse getoond voor deze beleggingsproducten.

De op handen zijnde wijziging van de WVG is enerzijds het gevolg van de in 2000 uitgevoerde evaluatie van deze wet en is anderzijds noodzakelijk vanwege de invoering van de geheel nieuwe Wet ruimtelijke ordening (WRO).Dit heeft geleid tot twee wetsvoorstellen tot wijziging van de WVG. Hierna wordt op de beide wetsvoorstellen ingegaan.

Het Besluit externe veiligheid inrichtingen (Bevi) is al enkele jaren in werking. Het besluit is grotendeels op 27 oktober 2004 in werking getreden. Hetzelfde geldt voor de bijbehorende Regeling externe veiligheid inrichtingen (Revi). Tot op heden heeft het Bevi (nog) niet tot veel rechtspraak geleid. Op 27 oktober 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State evenwel een voor de praktijk belangwekkende uitspraak gedaan. In deze bijdrage wordt op die uitspraak ingegaan.

De regeling Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE) is van kracht. Vanaf 1 april 2008 zijn subsidieaanvragen mogelijk voor de productiecategorieën wind op land, biomassa en fotovoltaïsche zonnepanelen. Met de SDE ondersteunt het Ministerie van Economische Zaken ondernemers die energie produceren op een manier die het milieu nauwelijks belast en die nog net niet uit de kosten komen zonder geld van de overheid. Het doel is dat er meer schone en duurzame energie komt. Met de SDE worden projecten op het gebied van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas en warmte/krachtkoppeling (wkk) gestimuleerd. De beschikbare middelen voor duurzame energie binnen de SDE zullen oplopen van 10 miljoen euro in 2008 tot 336 miljoen structureel in 2015. In totaal bedraagt het budget over deze periode bijna 1,4 miljard euro.

In bijna elke hypotheekakte staat een beheer- en ontruimingsbeding als bedoeld in art. 3:267 BW, inhoudende, kort gezegd, dat op een bepaald moment de hypotheekhouder (veelal een bank) het onderpand in beheer kan nemen en het pand ontruimd moet worden door de hypotheekgever. Toch is er recentelijk geoordeeld over de vraag hoever dat strekt. De casus was als volgt: A leent geld van B. Tot zekerheid vestigt A, hypotheekgever, een hypotheek (met bijbehorende pandrechten) ten behoeve van B, hypotheekhouder. Als onderpand geldt de woning van A en een aan A toekomend appartement(srecht) dat bewoond wordt door de moeder van A. A betaalt niet en B vordert van de rechter hem te machtigen die onderpanden ‘in beheer te nemen en onder zich te nemen als bedoeld in art. 3:267 BW en zoals weergegeven in de hypothecaire akten’. Dit verzoek wordt toegewezen. Vervolgens verzoek B aan A en zijn moeder de panden te ontruimen zodat te zijner tijd de onderpanden in onbewoonde staat kunnen worden geveild. A en zijn moeder zijn hier tegen en vorderen in kort geding een verbod tot ontruiming. Dit verzoek wordt afgewezen maar in hoger beroep oordeelt het hof anders. Het hof oordeelde: ‘Ingevolge het bepaalde in art. 3:267 BW kan de hypotheekhouder in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand in beheer te nemen, indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank hem machtiging verleent (beheerbeding). Eveneens kan hij in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie is vereist (ontruimingsbeding). Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden bedingen en bevoegdheden. Voor de uitoefening van laatstbedoelde ontruimingsbevoegdheid is, anders dan voor de uitoefening van de rechten uit het beheerbeding, geen voorafgaande rechterlijke machtiging vereist. Nodig is slechts dat de ontruiming met het oog op de executie is vereist.’ Voor de uitoefening van de in de hypotheekakte bedongen bevoegdheid tot het ‘onder zich nemen’ is volgens het hof pas plaats zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex art. :268 BW en daarvan blijk heeft gegeven door aanzegging van de executie conform art. 544 e.v. Rv. Ook indien deze fase van uitwinning is ingetreden, ligt bovendien in het woord ‘vereist’ besloten dat er dringende redenen voor de hypotheekhouder aanwezig moeten zijn om de hypotheekgever diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen op het tijdstip waarop de hypotheekgever zijn eigendomsrecht verliest, dus bij de levering van het onderpand aan de koper ter uitvoering van de eenmaal verrichte executieverkoop. Daarenboven heeft het ontruimingsbeding – volgens het hof – mits uitdrukkelijk gemaakt in de hypotheekakte en als onderdeel daarvan ingeschreven in de openbare registers, naar het oordeel van het hof uitsluitend werking tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, de hypotheekhouder enerzijds en de hypotheekgever (en diens rechtsopvolgers) anderzijds, en niet tegen derden, zoals huurders. Omdat ten tijde van het inroepen van het ontruimingsbeding de procedure tot executieverkoop niet was ingezet, komt aan B reeds op deze grond geen ontruimingsbevoegdheid toe. Het hof oordeelde ook dat ontruiming van de huurder uitsluitend kan worden bereikt in een geval als bedoeld in art. 3:264 BW waarbij de eigenaar ná vestiging van het hypotheekrecht én zonder toestemming van de hypotheekhouder een huurovereenkomst sluit ter zake van het bezwaarde goed. Voorts oordeelde het hof dat de machtiging die B destijds heeft verkregen van de voorzieningenrechter enkel betrekking heeft op het inroepen van het beheerbeding en geen grondslag biedt voor ontruiming op grond van het ontruimingsbeding. Het hof verbiedt B de twee woningen te ontruimen. Hof Den Bosch 11 december 2007, KGC200700939 – LJN: BC2074

De regering heeft besloten dat op 1 juli 2008 de huren voor woningen weer omhoog kunnen gaan. De maximale huurverhoging is gelijk aan de inflatie en dus 1,6% (zijnde de inflatie in 2007).

Overdracht van onroerend goed vereist een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (Kadaster). Indien een gedeeltelijk kadastraal perceel wordt overgedragen, dient na transport het perceel te worden ingemeten.

De Hoge Raad heeft op 7 september 2007 (HR 7 september 2007, nr. 43.406) beslist dat geen cassatie mogelijk is tegen de uitspraak van Hof Arnhem van 8 juni 2006. Hof Arnhem had geoordeeld dat de verkoopwinst ten aanzien van een camping belast was aangezien de transactie was aangegaan met het oogmerk om door wederverkoop een voordeel te behalen en dat dit voordeel redelijkerwijs voorzien was op het moment van aankoop. In deze casus was belanghebbende met bv X een maatschap aangegaan waarin ieder van de maten voor de helft in de winst participeert. Op 10 februari 1999 besluiten belanghebbende en bv X tot de aankoop van een camping. Op 17 maart 1999 wordt de camping doorverkocht aan de maatschap. Op dezelfde dag sluit bv X een verkoopovereenkomst met een projectontwikkelaar. De levering van de camping vindt plaats op 1 september 1999. De inspecteur stelt dat belanghebbende een belast voordeel heeft behaald uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten (resultaat uit overige werkzaamheden). Hof Arnhem is het met dit oordeel eens. (Kernwoorden: verkoopwinst, oogmerk van wederverkoop)

Het wetsvoorstel Invoeringswet titel 7.13 BW zal naar verwachting pas per 1 januari 2009 worden ingevoerd aangezien een Eerste Kamer behandeling voor het zomerreces niet realistisch wordt geacht.

Op 26 februari 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën een besluit (nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47) gepubliceerd over de bij Wet werken aan winst (met ingang van 1 januari 2007) vernieuwde deelnemingsvrijstelling. In het besluit wordt onder meer ingaan op diverse aspecten van de vastgoeddeelneming. Zo wordt bevestigd dat een tijdelijke overschrijding van de 10%-grens (waardoor tijdelijk niet aan de 90%-toets voor een vastgoeddeelneming wordt voldaan) onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. De volgende goedkeuring is opgenomen voor onroerend goed dat bij gelieerde partijen in gebruik is. Met toepassing van art. 63 AWR wordt goedgekeurd dat indien onroerend goed in gebruik is in de onderneming van een gelieerd lichaam, de vraag of de onroerende zaak bij de toepassing van art. 13, lid 10, Wet VPB 1969 als een ‘vrije’ belegging wordt aangemerkt, kan worden getoetst alsof de onroerende zaak behoort tot het vermogen van dat gelieerde lichaam. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarin een houdster een actieve werkmaatschappij houdt die haar onroerende zaken heeft laten uitzakken in een dochtervennootschap. In dat geval zal het onroerend goed niet als een ‘vrije’ belegging worden aangemerkt.

Rechtbank Breda heeft geoordeeld dat een in 2006 gedane investering in de onderhavige zaak niet kan voorkomen dat een in 2000 gevormde herinvesteringsreserve (HIR) vrijvalt in het jaar 2004 (Rechtbank Breda, 3 maart 2008, nr. 7/1111). Belanghebbende heeft in 2000 een HIR gevormd die in 2004 ten dele is aangewend. In geschil is of het deel van de HIR dat ultimo 2004 nog niet was aangewend, tot de winst van het jaar 2004 moet worden gerekend. In beginsel dient de HIR uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin deze is ontstaan in de winst te worden opgenomen. Dat hoeft echter niet voorzover in verband met de aard van het bedrijfsmiddel een langer tijdvak is vereist, of voorzover de aanschaffing of voortbrenging door bijzondere omstandigheden is vertraagd. Belanghebbende heeft tussen 2000 en 2006 diverse investeringspogingen gedaan die om verschillende redenen zijn mislukt. In 2006 gaat hij tot daadwerkelijke investering over. De rechtbank oordeelt dat de aard van de investering in het bedrijfsmiddel in casu niet tot een verlenging van de termijn leidt, omdat uit de eerdere onderhandelingstrajecten van belanghebbende blijkt dat voor een dergelijke investering niet meer dan circa twee jaar nodig is. Tevens acht het hof aannemelijk dat belanghebbende pas in 2005 een aanvang heeft gemaakt met de uiteindelijke investering en niet reeds in 2000. Er zijn geen gronden aanwezig voor verlenging van de termijn. Het nog niet benutte deel van de HIR dient in 2004 aan de winst te worden toegevoegd.

Volgens Hof Den Bosch is voor het btw-ondernemerschap vereist dat duurzaam, dat wil zeggen geregeld, gestreefd wordt naar het bevredigen van maatschappelijke behoeften door deelname aan het maatschappelijk verkeer. Belanghebbende is een samenwerkingsverband dat zich wat haar activiteiten betreft heeft beperkt tot het aanschaffen van een tweetal percelen grond, het realiseren van twee woningen op deze percelen grond en uiteindelijk tot de verkoop van deze twee woningen. Naar haar eigen, volgens het Hof geloofwaardige, verklaring heeft belanghebbende nooit de bedoeling gehad enig ander bouwproject uit te voeren dan de betreffende woningen. Deze woningen waren overigens niet bestemd voor zelfbewoning. Het Hof komt in haar uitspraak (Hof Den Bosch, 24 januari 2008, LJN:BD0007) tot de conclusie dat aan het eerder genoemde vereiste voor het btw-ondernemerschap in casu niet wordt voldaan. Dat het bouwproject bijna twintig maanden heeft geduurd brengt het hof niet tot een andere conclusie.

In zijn uitspraak heeft Hof Den Haag (Hof Den Haag 28 maart 2008, LJN:BC8691) bepaald dat een te betalen boete bij de oplevering van een onroerende zaak een vermindering van de vergoeding is en dat een evenredig recht op teruggaaf van btw bestaat. Belanghebbende houdt zich bezig met het bouwen en leveren van onroerende zaken. In een koop-/aanneemovereenkomst heeft belanghebbende zich verplicht een boete, uitgedrukt in een percentage van de koop-/aanneemsom, aan de opdrachtgever te betalen voor elke kalenderdag dat een woning of appartement te laat wordt opgeleverd. Belanghebbende is van mening dat de boete een vermindering is van de vergoeding voor de opgeleverde woning of het opgeleverde appartement. Op grond van art. 29, lid 1, letter b, Wet OB 1968 vraagt zij in verband met deze vermindering een evenredig deel van de btw terug. Het hof concludeert dat de betaling van de boete rechtstreeks verband houdt met de prestaties van belanghebbende aan haar opdrachtgevers. De niet tijdige oplevering vormt volgens het hof een prijsbepalende factor, temeer daar de te betalen boete rechtstreeks is gekoppeld aan de koop-/aanneemsom. De boete heeft derhalve te gelden als een vermindering van de vergoeding en belanghebbende heeft recht op een evenredige teruggaaf van btw op grond van art. 29, lid 1, letter b, Wet OB 1968.