Aflevering 3

Met ingang van 1 januari 2011 is art. 4 van de Wet op Belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: WBR) ingrijpend gewijzigd. Voor een uitgebreide bespreking van de wijzigingen in de overdrachtsbelasting verwijs ik naar mijn Actualiteiten Overdrachtsbelasting, Kluwer Fiscaal Actueel (2011) en R.A. Wolf, Periodiek onderhoud onroerende zaaklichaam?, Maandblad Belastingbeschouwingen, november 2010, nr. 11, p. 398. De wijzigingen zijn een reactie op structuren die in de praktijk en de jurisprudentie zijn geconstateerd en die de wetgever onwelgevallig zijn. De reparatiewetgeving past in een lange traditie. Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw zijn de wijzigingen in de overdrachtsbelasting namelijk uitsluitend een reactie op dergelijke structuren. De wetgever probeert alle mogelijk denkbare gaten via het wetgevingstraject te dichten. Art. 4 WBR is daardoor een samenraapsel van uitermate gedetailleerde antimisbruikwetgeving geworden. De wetgever wekt bovendien de suggestie dat in art. 4 WBR alle ongewenste situaties uitputtend zijn bestreden. Anders gezegd: de suggestie wordt gewekt dat alle situaties die niet onder de letterlijke tekst van art. 4 WBR vallen, wel zijn toegestaan. De vraag die opkomt, is of bij art. 4 WBR nog ruimte bestaat voor de toepassing van fraus legis. In deze bijdrage ga ik op zoek naar het antwoord op deze vraag.

Regelingen ter stimulering van de verkoop van woningen zijn de laatste tijd met een opmars bezig. Waren het vroeger voornamelijk woningcorporaties die deze regelingen gebruikten, nu gebruiken ook ontwikkelaars deze regelingen. Sinds het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn er diverse door woningcorporaties ontwikkelde regelingen in het leven geroepen die in de praktijk aangeduid worden met de naam ‘maatschappelijk gebonden eigendom’ (‘MGE’). Men heeft in het verleden MGE-regelingen gecreëerd met een goederenrechtelijke basis, door middel van het opstellen van speciale erfpachtvoorwaarden, maar ook zijn er MGE regelingen met slechts een verbintenisrechtelijke basis. Daarbij moet gedacht worden aan een overeenkomst tussen een koper en een verkoper al dan niet onderdeel van een notariële akte tot overdracht van een onroerende zaak versterkt met een kettingbeding. Dit heeft de staatssecretaris van Financiën Weekers ertoe aangezet om een nieuw besluit BLKB 2011/445. Stcrt. 28 maart 2011. uit te brengen over verkoopregulerende bedingen zoals bedoeld in art. 9, lid 5, WBR. Dit besluit is per 29 maart 2011 in werking getreden. De meest in het oog springende wijziging is dat het gebruik van verkoopregulerende bedingen fiscaal wordt gefaciliteerd voor anderen dan publiekrechtelijke lichamen en woningcorporaties. In dit artikel zullen wij ingaan op de gevolgen van (i) dit besluit en (ii) (de populariteit van) een specifieke variant van verkoopregulerende bedingen Verkoopregulerende bedingen worden in de praktijk ook ‘verkoop onder voorwaarden’ genoemd. ; de ‘koopgarant’ regeling.

In deze bijdrage ga ik in op een aantal verschillende contractvormen in de bouw en enkele ontwikkelingen op dit gebied. Hierbij behandel ik eerst een aantal redenen waarom nieuwe en innovatieve contractvormen in de belangstelling staan. Vervolgens bespreek ik in het kort de meest gebruikte Nederlandse bouwcontracten en internationale bouwcontracten voor zover deze van belang zijn voor de Nederlandse praktijk. Hierbij zal ik ingaan op UAV 1989, DNR 2005, de contracten van de Féderation Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) en alliantie contracten.

In een brief aan de Tweede Kamer van 28 april jl. gaat de minister van Infrastructuur en Milieu in op de drie plannen van aanpak van respectievelijk D66, SP en PvdA om de kantorenleegstand aan te pakken. In deze plannen waren ook een aantal fiscale suggesties gedaan die zouden kunnen leiden tot een vers oepeling van herstructurering en transformatie van leegstaande kantoren naar woningen. Zo was ondermeer voorgesteld om versneld te kunnen afschrijven, dan wel te kunnen afschrijven tot onder de WOZ-waarde. De minister stelt – kort gezegd – in haar brief dat het al mogelijk is om af te waarderen tot lagere bedrijfswaarde en dat een regeling die extra afschrijving mogelijk maakt dus niet echt noodzakelijk is. Los daarvan zal deze ook moeten worden voorgelegd aan de Europese Commissie ter toetsing op staatssteun. Ook de btw-suggesties, die met name zagen op verlaging of vrijstelling van btw bij transformatie, acht de minister niet bruikbaar, daar deze in strijd zouden zijn met de Europese richtlijnen. Gedeeltelijke afschaffing van de integratieheffing zou een ongelijk speelveld creëren en gehele afschaffing heeft te grote budgettaire gevolgen. Andere genoemde maatregelen op het gebied van de onroerendezaakbelasting, invoering van leegstandsheffing, openruimteheffing en/of statiegeldregeling acht de minister evenmin wenselijk, aangezien deze niet aansluiten bij de wens het aantal belastingen te verminderen en/of een lastenverzwaring de markt betekenen. Dit betekent naar verwachting dat geen van de voorgestelde fiscale maatregelen zullen worden overgenomen.

Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat een warmtekrachtkoppeling door haar verbondenheid aan één plaats als onroerend voor de overdrachtsbelasting moet worden beschouwd. De omstandigheid dat voor de omzetbelasting op grond van het Eurorecht andere standpunten kunnen worden ingenomen, neemt niet weg dat voor de overdrachtsbelasting het begrip onroerend van het BW geldt.

Hof Amsterdam heeft zich op 31 maart 2011 gebogen over een casus waarbij een stichting een geëxploiteerd dienstencentrum wenste te verkopen. Voorafgaand aan de verkoop is de stichting omgezet in een bv, waarbij 1.200 preferente en 800 gewone aandelen zijn uitgegeven. De preferente aandelen zijn geplaatst bij twee externe partijen die niet betrokken waren bij de exploitatie van het dienstencentrum. De gewone aandelen zijn geplaatst bij een tweetal bv’s die hiermee ieder 30% verkregen. Naar de mening van de inspecteur diende voor de vaststelling of sprake is van de verkrijging van een belang in de zin van art. 4 WBR de preferente aandelen op grond van het leerstuk van fiscale herkwalificatie niet in aanmerking te worden genomen. Dit vanwege het feit dat de preferente aandelen alleen maar zouden zijn uitgegeven om te voorkomen dat de verkrijgers van de gewone aandelen een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4 WBR zouden verkrijgen, hetgeen een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting zou opleveren. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het leerstuk van fraus legis beroepen.

De Hoge Raad heeft in het kader van een procedure over de WOZ-waarde geoordeeld dat bij een veroordeling in de kosten van een deskundigenverslag, de kosten voor de werkzaamheden van de deskundige worden verhoogd met omzetbelasting. Dit geldt echter niet indien de in rekening gebrachte omzetbelasting bij de belanghebbende als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht

Op 15 april 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen inzake de volgende casus, waarbij belanghebbende een champignonkwekerij exploiteert en twee van haar drie vennoten in de periode mei 2002 tot en met februari 2004 op grond die bij beiden in eigendom was, gezamenlijk een pand hebben laten bouwen bij de kwekerij. De voor de bouw verschuldigde bedragen zijn gefactureerd aan die vennoten (of aan één van hen), betaald door belanghebbende en afgeboekt op de kapitaalrekeningen van de beide vennoten. Het pand is opgeleverd in maart 2004 en vervolgens gedeeltelijk voor bewoning door laatstbedoelde vennoten en gedeeltelijk voor de onderneming van belanghebbende in gebruik genomen. Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw van het pand in 2002 en 2003 in rekening gebrachte omzetbelasting niet in de aangiften met betrekking tot tijdvakken in die jaren in aftrek gebracht en heeft bij bezwaar met betrekking tot de aangifte over het onderwerpelijke tijdvak om teruggaaf van de hiervoor vermelde omzetbelasting verzocht. De Inspecteur heeft die teruggaaf geweigerd, hetgeen het hof als juist had beoordeeld, omdat art. 15, lid 4, tweede volzin, Wet OB 1968 slechts van toepassing zou zijn, indien het werkelijke gebruik van de goederen bij ingebruikneming blijkt af te wijken van het oorspronkelijk voorspelde (‘bestemde’) gebruik daarvan.

Begin april 2011 is een nieuwe editie uitgekomen van de reiswijzer voor gebiedsontwikkeling. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling is opgesteld door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de organisaties IPO, VNG en de NEPROM. Doel van de reiswijzer is overzicht te bieden over wat op grond van de Nederlandse en Europese wetgeving en jurisprudentie wel en niet mag bij gebiedsontwikkeling en op deze wijze overheden en marktpartijen te helpen bij het maken van keuzes. De toelichting bij de presentatie van de Reiswijzer geeft aan dat er verschillende keuzemomenten zijn in de samenwerking tussen markt en overheid bij gebiedsontwikkeling en wijkenaanpak. De handreiking geeft informatie over het traject dat begint met een zorgvuldige selectie/ aanbestedingsprocedure binnen de geldende Europese richtlijnen en loopt door tot na de (voorlopige) gunning. In de handreiking wordt informatie aangevuld met praktijkvoorbeelden. Tevens bevat de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 een apart hoofdstuk over de wijzigingen als gevolg van het in werking treden van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Crisis- en Herstelwet en de onderlinge verhouding tussen deze wetten. Andere belangrijke onderwerpen zijn aanbesteding, staatsteun, contractuele bouwplichten.

Recent is een wetsvoorstel ingediend om de regels te veranderen over wat wel of niet gemeld mag/moet worden over gelden op een derdengeldenrekening van een notaris of geldverkeer dat via een dergelijke rekening heeft plaatsgevonden. De kern van het wetsvoorstel is dat een notaris onder bepaalde voorwaarden verplicht is om aan bepaalde ambtenaren gegevens te verstrekken ten aanzien van die rekening. Dit wordt dan een uitzondering op de notariële geheimhoudingsplicht. De reden hiervoor is dat men belastinginning en de bestrijding van witte boorden criminaliteit wil laten prevaleren boven de notariële geheimhouding. De informatieplicht ziet niet alleen op transacties die via een notaris rekening worden afgerekend maar op ieder geldverkeer via een dergelijke rekening. Recent zijn reeds de betalingsregels aangescherpt voor geldverkeer via een dergelijke notariële bankrekening. Kort samengevat, mogen bij een vastgoedtransactie uitsluitend de koopsom, de verrekening van zakelijke lasten en de aflossing van hypotheekhouders en beslagleggers plaatsvinden via de notarisrekening. Bovendien mag de notaris uitsluitend het saldo van de verkoopopbrengst uitbetalen naar een bankrekening van verkoper. Die regels wil men nu aanvullen met informatieregels.

Recent heeft Hof Arnhem een uitspraak gedaan over de vraag of een bepaalde gebruiksovereenkomst kwalificeerde als huur of als pacht. Dat is bijvoorbeeld ook voor projectontwikkelaars of overheden van belang indien zij dergelijke grond willen kopen voor (her-)ontwikkelings doeleinden. De casus was als volgt. Een eigenaar (E) van grond verpachtte de grond mondeling aan de pachter (P). E en P begonnen met een mondelinge overeenkomst van pacht. Nadien had een rechter op verzoek van P de pachtverhouding schriftelijk vast gelegd in een schriftelijke pachtovereenkomst en was de pachtovereenkomst ook enkele malen verlengd. Op enig moment houdt P volgens E op met het gebruiken van de grond voor bedrijfsmatig uitgeoefende landbouw. E vordert vervolgens op basis van dat feit ontbinding van de pachtovereenkomst ( op basis van art. 7:376 BW). P is het hier niet mee eens en stapt naar de rechter. Sinds 1 september 2007 geldt het nieuwe pachtrecht (vastgelegd in art. 7:311 en verder van ons Burgerlijk Wetboek) waarbij de Pachtwet is vervallen. Een van de verschillen tussen het oude en het nieuw pachtrecht is dat het nieuwe pachtrecht vereist dat sprake is van bedrijfsmatig uitgeoefende landbouw uitgeoefend. Die eis bestond niet onder het oude pachtrecht. Onder het oude pachtrecht werd onder pacht verstaan ‘vruchttrekking met een economisch oogmerk van meer dan ondergeschikte betekenis.’ Het gevolg van die eis van bedrijfsmatig uitgeoefende landbouw van art. 7:312 BW is dat indien sprake is van landbouw die niet bedrijfsmatig wordt uitgeoefend, bijvoorbeeld agrarische gebruik door de agrarische hobbyist, de betreffende gebruiksovereenkomst kwalificeert als huur en niet als pacht. Indien een overeenkomst kwalificeert als pacht maar een pachter op enig moment niet meer voldoet aan die eis van bedrijfsmatige uitoefening van landbouw, resulteert dit in een tekortkoming van de pachter en een grond voor ontbinding van de pachtovereenkomst.

Voor een wijziging van een splitsing in appartementsrechten is een VvE besluit en de medewerking van alle appartementsrecht-eigenaren en alle hypotheekhouders, andere beperkt-rechthouders (denk bijvoorbeeld aan erfdienstbaarheden) en beslagleggers. Indien echter een of meer eigenaren niet de medewerking verlenen, voorziet de wet in een oplossing. Art. 5: 139 lid 2 bepaalt dat de akte van splitsing ook kan worden gewijzigd met medewerking van het bestuur indien het tot de wijziging strekkende besluit mis genomen in een vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dan aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanig grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. Wel blijft de toestemming vereist van hypotheekhouders, andere beperkt-rechthouders (denk bijvoorbeeld aan erfdienstbaarheden) en beslagleggers vereist.Is er wel een dergelijk besluit is genomen maar een aantal eigenaren toch niet mee willen werken of een van de hypotheekhouders, andere beperkt-rechthouders (denk bijvoorbeeld aan erfdienstbaarheden) of beslagleggers niet de toestemming wil verlenen, dan kan de kantonrechter om vervangende machtiging worden gevraagd. Voor het verkrijgen van vervangende machtiging is vereist dat eigenaars die de helft van het aantal stemmen in de vergadering vertegenwoordigen, daartoe een verzoek indienen bij de kantonrechter. Een voorbeeld van een vervangende machtiging van de rechtbank is de volgende casus. A wenst zijn woning die deel is van een appartementsrecht splitsing te verbouwen. A verzoekt de VvE om toestemming. Op de vergadering van de VvE stemt 65% van de stemmen voor. De rest wil niet meewerken. A verzoekt daarom de kantonrechter een vervangende machtiging te verlenen. De kantonrechter oordeelde dat bij de voorgenomen verbouwingen wijzigingen in de constructie en bestemming optreden (van terras naar woonruimte en van dak naar terras), en mitsdien sprake is van een situatie waarin de splitsingsakte moet worden aangepast.

De minister van Veiligheid wil de wet Bibob (de Wet bevordering integriteitbeoordelingen openbaar bestuur) ook van toepassing laten zijn op vastgoedtransacties waarbij de overheid betrokken is als civiele partij. Het doel daarvan is te voorkomen dat overheden ongewild met malafide partijen in zee gaan. Ook bijvoorbeeld het exploiteren van speelautomaten, het importeren van vuurwerk en het organiseren van lokaal vergunningplichtige vechtsportgala’s komen volgens de plannen van de minister te vallen onder de Bibob. Met de huidige Wet Bibob kunnen overheden de achtergrond van een bedrijf of persoon onderzoeken voordat een vergunning of een subsidie wordt gegeven of een overheidsopdracht wordt gegund. Als er sprake is van criminele antecedenten of onduidelijke financiële constructies kan de vergunning, de subsidie of de opdracht worden geweigerd. Op deze wijze wordt voorkomen dat de overheid ongewild criminaliteit ondersteunt en een vermenging van boven- en onderwereld ontstaat.Bij handelingen die onder de werking van de Wet Bibob vallen, kan het betreffende overheidslichaam het onderzoek naar de achtergrond van een bedrijf of persoon vragen aan het landelijk Bureau Bibob, dat een advies uitbrengt.Op dit moment geldt de Wet Bibob alleen voor bepaalde branches en activiteiten: bij horeca-, bouw-, afval- en transportvergunningen, in de transportbranche, bij woningbouwcorporaties, coffeeshops, bordelen en smart- en growshops. Voor wat betreft aanbestedingen geldt de Wet Bibob in de branches bouw, milieu en ICT. Naast de verruiming van het toepassingsgebied zullen ook een aantal verbeteringen en aanpassingen worden doorgevoerd met als doen om de Wet Bibob voor gemeenten makkelijker te maken en de rechtsbescherming van bedrijven en personen te verbeteren. Bestuursorganen en rechtspersonen met een overheidstaak kunnen rechtstreeks justitiële en strafvorderlijke gegevens van betrokkenen ontvangen maar ook vernemen of eerder over bedrijven of personen een Bibob-onderzoek is ingesteld. De zogeheten ‘Regionale Informatie en Expertisecentra’ kunnen inzage krijgen in de Bibob-dossiers en daarmee gemeenten ondersteuning bieden bij de toepassing van de Wet Bibob. De termijn voor het landelijk Bureau Bibob om een advies te geven wordt verlengd van vier naar acht weken, met een verlengingsmogelijkheid van vier weken.De minister heeft ook bepaald dat gemeenten die in bezwaarprocedures bij vergunningen gebruik maken van externe bezwarencommissies, ook die externe commissies de mogelijkheid kunnen geven een afschrift het Bibob-advies van het landelijk Bureau Bibob te ontvangen. Qua rechtsbescherming wordt ingevoerd dat degene die bezwaar maakt tegen een weigering van een vergunning, subsidie of opdracht, recht krijgt op een afschrift van het advies van het landelijk Bureau Bibob.

Recent heeft Hof Arnhem geoordeeld dat een stacaravanchalet in dat geval kwalificeerde als een onroerende zaak.De casus was als volgt. A is eigenaar van een kavel en heeft een stacaravanchalet en een tuinhuis gerealiseerd op zijn kavel. Het stacaravanchalet is aangesloten op nutsvoorzieningen en heeft wielen maar staat op houten blokken. De rechtbank oordeelde dat het stacaravanchalet een onroerende zaak is door de criteria van het zogeheten Porta-cabin arrest te toetsen en te concluderen dat het stacaravanchalet naar haar aard en inrichting bestemd was om duurzaam ter plaatse te blijven en dat die bestemming naar buiten toe kenbaar was. A is het hier niet mee eens en stelt dat het een roerende zaak is. Het hof geeft echter de rechtbank gelijk en past dezelfde criteria toe en oordeelt dat het stacaravanchalet een onroerende zaak is in de zin van art. 3:3 BW.

Rechtbank Almelo oordeelde recent dat uit jurisprudentie niet is af te leiden dat informatie die ooit ter inzage heeft gelegen, niet meer met toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur (‘Wob’) openbaar gemaakt kan worden. De rechtbank oordeelde dat de Wob een te beperkt toepassingsbereik zou krijgen als ervan moet worden uitgegaan dat de Wob alleen van toepassing is op informatie die nooit ter inzage heeft gelegen of anderszins openbaar is geweest, maar thans niet of niet meer voor iedereen opvraagbaar is. Het feit dat gegevens openbaar zijn geweest of zijn gemaakt moet niet ertoe leiden dat verstrekking van deze gegevens met een beroep op de Wob geweigerd kan worden. In casu ging het Wob-verzoek om kopieën van de kandidatenlijsten voor gemeenteraadsverkiezingen, maar de uitspraak heeft ook betekenis voor de vastgoedwereld. In deze casus weigerde de gemeente gehoor te geven aan een Wob-verzoek. De rechtbank kon zich echter niet verenigen met het standpunt van de gemeente dat stukken die ooit ter inzage hebben gelegen reeds openbaar zijn of dat nu veel moeite kost om ze te vinden of dat ze niet meer vindbaar zijn of niet. De rechtbank oordeelde dus anders. De stukken moesten openbaar gemaakt worden.